原创 刘颖 邵霞珍
2021年8月11日，SDJY投资股份有限公司（简称SDJY）发布《SDJY投资股份有限公司关于回复上海证券交易所监管工作函的公告》（简称《回复公告》），称：SDJY于2021年7月26日收到了上海证券交易所《关于对SDJY投资股份有限公司有关放弃竞得土地使用权事项的监管工作函》（简称《监管工作函》），《监管工作函》就公司放弃前期竞得的杭政储出[2021]8号地块，相关部门不予返还公司缴纳的5000万元保证金事宜，要求公司落实核实及自查工作，据此引发关注。国有建设用地使用权出让过程中，不予返还竞买保证金的情形屡见不鲜。司法实践中针对此类纠纷，由于理解不同，处理方式亦不尽相同。笔者以本案为例，对于竞买保证金、出让文件可否作为不予返还竞买保证金的依据、不予返还竞买保证金行为的法律性质、不予返还竞买保证金行为合法性审查、签订成交确认书是否意味着出让合同已经成立和《成交确认书》应否解除等六个法律问题予以探讨。
一、案件基本事实
2021年4月7日《杭州市国有建设用地使用权挂牌出让公告》显示1杭政储出[2021]8号地块采取挂牌方式出让，出让起价为137308 万元。2021年5月15日，SDJY发布公告2载明：公司通过浙江省土地使用权网上交易系统竞价竞得国有建设用地使用权，取得《成交确认书》，地块编号为杭政储出[2021]8号，竞得人为公司全资子公司HZSH。其后，SDJY发布公告（简称《放弃竞得公告》）3载明：HZSH竞得国有建设用地杭政储出[2021]8号地块的土地使用权，尚未签订《杭州市国有建设用地使用权出让合同》（简称出让合同），经与杭州市规划和自然资源局（简称杭州自然资源局）沟通、协商后，公司于2021年7月20日收到了杭州自然资源局出具的决定书，HZSH前期获得的竞得资格取消，已缴纳的5000万元预约申请保证金不予返还。
《杭州市国有建设用地使用权挂牌出让须知》4（简称《出让须知》）规定竞买保证金不予返还的情形包括：竞得人不按规定签订出让合同。从《放弃竞得公告》载明的内容看，竞买保证金不予返还的理由为未签订出让合同，本文以此为前提予以探讨。
二、关于竞买保证金
（一）出让公告中的竞买保证金
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（简称《规定》）规定招标拍卖挂牌公告中应当包括竞买保证金。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（简称《规范》）规定有底价出让的，市、县国土资源管理部门或国有土地使用权出让协调决策机构应当集体决策，综合确定竞买保证金；挂牌出让公告应当包括支付竞买保证金的数额、方式和期限的内容，申请人应在公告规定期限内交纳出让公告规定的竞买保证金。《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）规定竞买保证金不得低于出让最低价的20%。
（二）竞得人确定后竞买保证金的性质
《规定》规定以挂牌方式确定竞得人后，竞得人支付的竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当与竞得人签订成交确认书。竞得人应当按照成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。竞得人支付的竞买保证金，抵作国有土地使用权出让金。《规范》亦有相同规定。在未签订出让合同的前提下，HZSH签订了《成交确认书》，是否使得竞买保证金的性质转为定金，司法实践中有两种观点：一种5认为《规定》为国土资源部（现自然资源部）颁布的部门规章，并不是强制性法律规范，当事人可以作出与《规定》不同的约定，签订《成交确认书》不意味着竞买保证金已转为定金，需要视《成交确认书》的约定而定；另一种6认为出让合同尚未成立的情况下，竞买保证金转为出让合同定金的条件并未成就。据此，可以认为在出让合同尚未签订，且《成交确认书》未另行约定的情况下，竞买保证金尚未转为定金。
三、《出让须知》可否作为不予返还竞买保证金的依据
笔者未检索到杭政储出[2021]8号地块的《成交确认书》，若《成交确认书》对于未签订出让合同是否返还竞买保证金的内容未予约定，《出让须知》可否作为不予返还竞买保证金的依据？《出让须知》是向不特定人发布的，旨在希望他人向自己发出要约，根据《民法典》第473条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”的规定，《出让须知》属于要约邀请。竞买申请人参与挂牌，表明一旦被确定为竞得人，同意受《出让须知》的约束，根据《民法典》第472条“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”的规定，属于要约。在确定竞得人后，出让人与竞得人签订《成交确认书》的行为属于承诺，对于《成交确认书》中未约定的事项，《出让须知》作为承诺的一部分，其内容对出让人与竞得人具有法律约束力，可作为不予返还竞买保证金的依据。
四、不予返还竞买保证金行为的法律性质
不予返还竞买保证金行为的法律性质，存在下述三种观点：
（一）行政处罚说
此观点认为根据《行政处罚法》第4条 “公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”的规定，不予返还保证金的主体符合该法关于处罚主体的规定，不予返还保证金的事由符合该法关于违反行政管理秩序行为的规定，不予返还保证金的行为使得相对人在金钱上遭受了不利，是法律制裁的一种方式，因此认为不予返还保证金的行为属于行政处罚7。另外，亦有判例8认为不予返还竞买保证金的行为属于行政处罚。
（二）行政管理措施说
在认可不予返还竞买保证金行为属于行政行为的前提下，基于行政处罚说在理论与实践认定中存在的诸多问题，形成了行政管理措施说9。此观点10认为：不予返还投标保证金属于“管制性不利处分”，指在可以清楚证明某些因素会对法益造成损害的情形下，预先判断并为了防止危险发生而采取一定的管制行为。虽然管制行为会给当事人的权益造成负担或约束，但区别于行政处罚这种制裁性行政处分。司法实践中对于不予返还竞买保证金引发的诉讼，往往将是否属于行政诉讼受案范围作为焦点，对于行政行为中行政处罚之外的行为属性没鲜有涉及。
（三）民事行为说
有判例11认为因《成交确认书》签订后履行行为引发的纠纷，属于民事行为，应纳入民事诉讼受案范围，理由为：首先，市、县人民政府自然资源主管部门既是受托对国有土地进行管理的行政主管机关，也是依法具有民事权利能力和行为能力的民事主体，自然资源主管部门在招拍挂过程中行使了相应的行政管理职权，但其签订《成交确认书》的行为属于平等主体之间意思自治的民事法律行为；其次，《成交确认书》签订之后的纠纷为建设用地使用权出让合同纠纷，争议的是《成交确认书》签订后如何履行约定的后续权利义务，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉及国有土地使用权合同纠纷案件属于民事案件受理范围；再次，虽然《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（[2010]行他字第191号）明确“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”，但是，答复系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。
（四）笔者意见
《行政诉讼法》第十二条列举的可诉行政行为范围，除行政处罚之外，还有行政协议等其他不同表现形式的行政行为。因不予返还竞买保证金引发的争议，发生在为签订出让合同而对国有建设用地使用权招拍挂出让的程序中，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（简称《行政协议规定》）第五条12、《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（[2009]行他字第55号）13以及[2010]行他字第191号答复可以得出不予返还竞买保证金的行为属于行政行为。但是，不能将其定性为行政处罚。自然资源部办公厅《自然资源部行政处罚事项清单》（自然资办函〔2021〕1373号）未将不予返还竞买保证金纳入行政处罚事项清单。有判例14认为就行政行为形式而言，不同内容的行政行为有不同的表现形式，亦有判例15认为“诚信保证金制度的实施明显具有行政机关对招投标活动进行行政管理的属性”。根据《规定》，出让国有建设用地使用权，在程序上，应当经计划、批准、公告、申请、竞买、签订成交确认书、签订出让合同、付清全部价款、颁发国有建设用地使用权证书等一系列行为，应属典型的行政管理措施，将不予返还竞买保证金的行为定性为行政管理措施，符合维护国有建设用地使用权出让秩序而进行行政管理的目的。另外，随着《行政协议规定》在司法实践中的广泛适用，民事行为说已成为少数意见。
五、不予返还竞买保证金行为合法性审查
《行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”主流学说认为行政行为的合法要件包含四方面：（1）主体应当合法；（2）行政行为的内容应当合法；（3）行政行为应当符合法定程序；（4）行政行为的形式应当合法。
对于主体，从《放弃竞得公告》内容看，不予返还竞买保证金由杭州自然资源局出具决定书，杭州自然资源局为法定对国有土地进行管理的行政主管机关，主体合法。对于行政行为的内容，如前所述，竞买保证金不予返还的理由为未签订出让合同，《出让须知》又规定不按规定签订出让合同不予返还竞买保证金，因此，可以将《出让须知》作为不予返还竞买保证金的依据，其内容合法；对于不予返还竞买保证金的程序，若不予返还的行为不作为行政处罚，则无需履行《行政处罚法》规定的陈述、申辩，组织听证等程序。尽管有意见16认为当法律、法规、规章对于行政行为没有明确规定法律程序时，行政机关不能因为没有法定程序而当然认为自己的行为不受任何程序的约束，应当遵循“正当程序”，但是，司法实践中，对不予返还程序性合法审查要求较为宽松，有案例17认为不按照约定的时间签订出让合同的行为构成违约，作出不予返还竞买保证金的行为正确。若按照此观点，杭州自然资源局作出不予返还竞买保证金的决定亦合法。对于行政行为的形式，从《放弃竞得公告》内容看，不予返还竞买保证金的决定书已经送达，对于行政相对人HZSH而言收到该决定书即发生法律效力。
六、签订成交确认书是否意味着出让合同已经成立
《规范》规定《成交确认书》对挂牌人和竞得人具有法律效力，竞得人不按规定签订出让合同、放弃竞得宗地的，应当承担法律责任；挂牌出让活动结束后，竞得人应按照《成交确认书》的约定，与出让人签订出让合同。据此可见，出让人与竞得人虽已签订《成交确认书》，但是仍然应当签订出让合同。《城市房地产管理法》第15条规定“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”《民法典》第348条规定“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”《规定》和《规范》亦规定竞得人应当与出让人签订出让合同。即该等法律规定国有建设用地使用权出让应当签订书面合同，若未按照规定签订书面合同，其法律后果如何？不同国家和地区的规定类似，即原则上无效，例外地允许履行治愈或补正形式瑕疵18。司法实践中，有意见19认为出让人与竞得人仅签订《成交确认书》，未签订出让合同，出让合同尚未成立；亦有意见20认为出让合同是市、县级人民政府土地管理部门作为出让人将国有建设用地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地出让金的协议。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。当事人完成了交付土地和支付土地出让金的直接影响合同成立及当事人订约目的的主要义务，即便未签订书面出让合同，也依然认定出让合同已经成立。本案中，出让人与竞得人虽已签订《成交确认书》，但是，尚未履行直接影响合同成立及当事人订约目的的交付土地和支付土地出让金等主要义务，杭政储出[2021]8号地块的出让合同尚未成立。
七、《成交确认书》应否解除
《放弃竞得公告》21中未披露《成交确认书》是否已经解除。若《成交确认书》尚未解除，杭州自然资源局应否解除《成交确认书》？《规定》第二十条规定：“成交确认书对出让人和中标人或者竞得人具有法律效力。”《规范》亦有类似规定。由于竞得人明确表示不履行签订出让合同、支付土地出让金的主要债务，根据《民法典》第563条22的规定，出让人可以解除《成交确认书》。
根据《规定》第二十二条“招标拍卖挂牌活动结束后，出让人应在 10个工作日内将招标拍卖挂牌出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。”的规定，取消竞得人资格作为出让结果之一，应予以公布，但是，未明确应当解除《成交确认书》。实践中，通过发布公告的形式解除《成交确认书》的情形颇为普遍。比如：咸宁市自然资源和规划局于2020年11月17日发布《关于解除2宗国有建设用地使用权<成交确认书>的公告》23，解除理由是“《土地挂牌（拍卖）成交确认书》约定：签订《国有建设用地使用权出让合同》、缴纳土地出让金；但至今上述宗地竞得人仍以各种理由拒绝履行约定。”遵义市公共资源交易中心24亦由于类似的理由发布《关于解除2019-汇-56号土地成交确认书的公告》的公告。
国有建设用地使用权出让过程中涉及到的相关法律问题一直困扰着出让人与竞得人、受让人。在前述探讨的问题中，不予返还竞买保证金行为的合法性尤为受到关注，本文无意对本案予以评判，也并非就本案出具任何法律意见或建议，仅以本案为交流之目的，以期抛砖引玉。
* 第一作者：刘颖，辽宁法大律师事务所合伙人，从事基础设施与建设工程实务工作。
** 第二作者：邵霞珍，大连市自然资源局，开发利用处，从事自然资源有偿使用实务研究。
1 浙江省土地使用权网上交易系统，https://land.zjgtjy.cn/GTJY_ZJ/go_home（最后访问日期2021年8月11日）
2《SDJY投资股份有限公司关于竞得土地使用权的公告》（公告编号：临2021-058），上海证券交易所网站http://www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2021-05-15/600077_20210515_2.pdf（最后访问日期2021年8月11日）
3《关于放弃竞得土地使用权的公告》（公告编号：临 2021-076），上海证券交易所网站http://www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2021-07-21/600077_20210721_1_JDDkXWjo.pdf
4 浙江省土地使用权网上交易系统，https://land.zjgtjy.cn/GTJY_ZJ/go_home（最后访问日期2021年8月11日）
5（2015）民一终字第410号民事判决书
6（2016）最高法民终454号民事裁定书
7 陈又新.政府采购中不予退还投标保证金行为的法律性质探讨.法律适用,2019(10).虽然该观点是针对政府采购活动中不予返还投标保证金行为法律性质而言，但是，政府采购活动中投标保证金与国有建设用地以招拍挂方式出让过程中的竞买保证金的性质相同。
8（2017）鄂0115行初15号行政判决书
9 祝飞宇.政府采购中不予退还投标保证金行为法律性质认定.山东法官培训学院学报,2020(6)
10 李晓萍.政府采购中没收投标保证金的法律性质探讨.理论研究，2018
11（2019）最高法民终1197号民事判决书，(2016)最高法民终729号民事判决书亦持有同样观点。
12《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第五条 下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。
13《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（2009）行他字第55号 四川省高级人民法院：你院（2009）川行终字第64号《关于土地管理部门出让国有土地使用权以及与之相关的拍卖、拍卖公告等行为性质的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你原第二种意见，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
14（2018）沪03行终678号行政判决书
15（2017）最高法行申442号再审审查与审判监督行政裁定书
16 冯永强,王韵.责令性环境行政行为法律性质研究—基于三个相关行政案例的思考.威科先行・法律信息库。“正当程序”，即行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时应当事先通知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人陈述、申辩，事后告知相对人救济途径等。
17 （2017）鲁02行终24号行政判决书
18 朱广新.书面形式与合同的成立.法学研究，2019
19（2016）最高法民终454号民事裁定书，（2015）民一终字第19号民事裁定书亦持有同样观点。
20（2014）民一终字第7号民事判决书
21《SDJY投资股份有限公司关于放弃竞得土地使用权的公告》（公告编号：临 2021-076），上海证券交易所网站http://www.sse.com.cn/disclosure/listedinfo/announcement/c/new/2021-07-21/600077_20210721_1_JDDkXWjo.pdf（最后访问日期2021年8月31日）
22《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
23 咸宁市自然资源和规划局网站http://zrzyhghj.xianning.gov.cn/xxgk/fdzdgknr/zxgz/tdkcgyhcr/tdcrgg/202011/t20201117_2218262.shtml（最后访问日期2021年8月31日）
24 遵义市公共资源交易中心 http://ggzyjy.zunyi.gov.cn/jyxx/tdkq/tdbggg/202007/t20200716_61637835.html（最后访问日期2021年8月31日）