原创 张婷律师
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引言
2007年6月开始施行的《企业破产法》借鉴了美国等国家破产法司法、实践的经验，首次引入了破产管理人制度，至此破产程序中的管理人首次进入人们的视野，但是管理人制度建设一直处于低迷状态，一定程度上制约了我国破产管理人队伍的良性发展，影响了破产制度社会效果的发挥。最高人民法院在2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）（以下简称“《会议纪要》”）中明确将管理人定位为“破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者”，同时提出“管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。要加快完善管理人制度，大力提升管理人职业素养和执业能力，强化对管理人的履职保障和有效监督，为改善企业经营、优化产业结构提供有力制度保障。”最高人民法院的意见在强化管理人破产程序核心角色的同时，客观反映了当前管理人制度的建设不能满足破产审判工作及管理人队伍良性发展需求的现状。2021年8月18日全国人大常委会执法检查组《关于检查<中华人民共和国企业破产法>实施情况的报告》显示，“破产管理人制度尚不健全”系《企业破产法》实施过程中仍存在的突出问题之一。[1]对《企业破产法》的修订在2018年被正式纳入十三届全国人大常委会立法规划中，按照《全国人大常委会2021年度立法工作计划》，今年企业破产法修订草案将提请审议。以此为背景和契机，笔者从管理人选任机制、管理人报酬机制、建立公职管理人机制、对管理人的管理机制等几个方面出发，就管理人制度的完善提出建议。
现有破产管理人制度存在的问题
（一）管理人选任机制
管理人选任制度是管理人制度中最为重要的一环，其包含管理人名册的编制及个案中管理人指定两项基本内容。
1.人民法院负责管理人名册的编制及对管理人的考核，与其独立的司法审判机关定位不符
依据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称“《指定管理人规定》”）及《会议纪要》，现阶段编制管理人名册、对管理人进行分级管理、定期考评均由各级人民法院负责。《指定管理人规定》更是对人民法院编制管理人名册的程序要求进行了非常详尽的规定。但法院作为中立的审判机关，被赋予破产管理人名册的绝对制定权意味着其完全掌握了破产管理人资格的决定权，这首先与法院独立的司法审判机关职能定位不符，其次破产相关事务的过分集中容易诱使法官与管理人形成利益共同体，滋生司法腐败。由人民法院负责对管理人进行考核面临同样的问题。
2.随机选任的管理人不能胜任
根据《指定管理人规定》，管理人一般以轮候、抽签、摇号等方式随机选任，大型案件的竞争选任、经行政清理企业的破产案件及金融机构破产案件中的推荐选任均是适用特殊主体的例外情形。但实务中，广泛存在的是除上述特殊主体之外的普通债务人破产案件。在现行破产法框架下，就此类案件只能通过随机的方式选任管理人。普通债务人的破产案件同样有可能复杂、体量大，因此经常出现随机选任的管理人因经验、能力、规模等原因并不胜任的情况，实务中不少破产审判法官对此头疼不已。联合国国际贸易法委员会认为“在许多法域中由法院挑选、指定和监督破产管理人，可由法院从具备适当资格的专业人员名单中斟酌作出挑选，也可从名册中或按轮换制或者以其他方式作出挑选。虽然名册制可确保案件得到公平和公正的分配，但这一制度可能存在一个缺陷，即可能无法确保指定一名最有资格处理某一案件的人。”[2]同时由于管理人由法院通过随机方式选出，债权人等利害相关方并未参与其中，在与随机选出的管理人接触的过程中很可能因不信任而产生额外的磨合成本，不利于破产案件的高效审理。虽然《企业破产法》赋予了债权人会议异议权，但管理人是否更换及如何更换的最终决定权依然由法院掌握。而且，该规定并未明确哪些是属于管理人不能胜任职务的情形，导致其实际操作性不足。通常情况下，债权人只有在管理人履职一段时间后，才可能通过管理人的实际工作情况判断其是否胜任，而如果此时再提出更换申请，即使人民法院同意，也已经对案件的高效审理产生了影响。
（二）管理人报酬机制
1.管理人报酬比例、确定方式等已明显落后于经济发展的总体现状，不能适应逐渐市场化的破产程序
报酬制度是管理人制度中另一至关重要的组成部分。《最高人民法院关于审理破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称“《报酬规定》”）于2007年6月1日起施行，至今已接近14年。根据国家统计局的数据，2007年中国的GDP总额是265810亿元，2020年GDP总额是1015990亿元，十几年间GDP总额提高了380%，实现了突飞猛进的发展。但管理人报酬制度并没能跟进经济发展的趋势及时调整，相对破产业务周期长、参与人员众多的特点，十几年前确定的比例明显过低，确定报酬的方式也过于单一，不能适应新的经济形势，更不能适应破产程序越来越市场化的内在需求。
2.就抵押财产规定的报酬比例过低且缺乏报酬协商机制
实务中破产案件中大量存在债务人虽然有财产，甚至财产价值可观，但却已经被全部或者大部分设定了抵押或质押的情形。依据《报酬规定》这种情形下管理人只能按照正常收取报酬标准的十分之一向担保债权人收取报酬。相对于原本就很低的报酬比例，十分之一的收费更是几乎可以忽略不计，畸低的报酬根本无法激发管理人工作的积极性，甚至可能因此影响担保财产的最优处置。
3.无产可破及个人破产案件中的报酬机制无法激励管理人
无产可破是指债务人根本无财产，或虽有财产但财产不足，即使变价也不足以弥补破产费用。在加大清理僵尸企业力度的政策引导下，各地涌现大量无产可破案件。笔者执业的大连地区，于2020年10月由大连市深化国资国企改革领导小组办公室印发《大连市处置地方国有“僵尸企业”工作方案（试行）》，要求三年时间全面完成国有僵尸企业的处置工作。按照上述工作部署，大连市各级人民法院在2020年底一次性受理了50件国有僵尸企业的强制清算和破产清算案件，2021年还将受理近200余件。可以预见，这种僵尸企业的清理绝大多数都是无产可破的案件。相对于大连地区共计20家管理人的体量，这么大规模的无产可破案件必然导致管理人付出大量的人员、时间成本，但却几乎没有任何报酬的情形。
除大量的无产可破案件外，个人破产制度的发展渐成趋势，随着个人破产制度从试点到广泛推开，将涌现大量的个人破产案件。2020年12月2日，浙江省高院发布《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，《深圳经济特区个人破产条例》也于2021年3月开始施行。个人破产案件的突出特点是个人资产碎片化、家庭财产与个人财产混同、无财务账簿可以参考，因此调查难度大。而如果没有合理的机制引导管理人在个人破产案件中进行充分的财产调查，又会使得债权人怀疑在这个过程中并没有一个机制能识别谁是诚实信用的债务人，长此以往，挽救“诚实而不幸”债务人的个人破产制度的根基就会被动摇。
（三）对管理人的管理机制
2018年最高人民法院《工作纪要》提出支持和引导成立管理人协会。人民法院应当支持、引导、推动本辖区范围内管理人名册中的社会中介机构、个人成立管理人协会，加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展。在这一会议精神的激励下，各地出现了一波成立管理人协会的热潮，各级协会如雨后春笋般出现。截止2020年12月31日，全国范围内已有管理人协会123家。但是因为没有统一的规范，各地协会的业务主管部门各不相同，协会定位模糊，职责范围也都是靠各自摸索，没能充分发挥对管理人进行自律性管理等应有作用。
就完善管理人制度的思考及建议
（一）优化个案中的管理人选任机制
1.扩大推荐模式在管理人选任模式上的适用
从比较法的角度看，英美法系国家破产法中关于管理人的指定更多考虑债权人的自主选择。如美国《破产法》在第7章破产清算程序中规定，债权人负责选举产生正式的破产受托人。[3]基于目前管理人选任制度上的短板，笔者建议基于中国的国情，扩大“推荐”这一模式的适用，即管理人的选任采取关系人推荐为主，人民法院随机指定为辅的方式。人民法院受理破产案件后，应允许在法定期限内由债务人及其出资人、主要债权人或者有关主管部门在已编入法院破产管理人名册的中介机构中推荐管理人；债务人、债权人或有关主管部门未作推荐或推荐的管理人有法定不适宜担任管理人情形的，由人民法院通过随机的方式指定。
2.以推荐方式选任管理人的意义及可行性分析
（1）最大程度争取相关利益主体在程序中形成共识，提高破产案件审理效率
中国政法大学李曙光教授曾提出“管理人需要市场化定位，我更希望让管理人由债权人会议选择，更相信管理人是市场的代表，而不是官方的代表”。但遗憾的是，这一观点并未被《企业破产法》采纳。最大限度保护债权人利益是破产法的宗旨之一。本人是自身权利最好的维护者，既然要保护债权人，就要给予债权人更多的话语权。以推荐方式选任管理人既能保证债权人自行选任的管理人能够胜任案件，保证选任的效率，使破产财产得到及时接管，又能够充分尊重债权人的意思自治，加强债权人对破产管理人的有效监督，降低磨合成本，从而更好地维护债权人的合法权益。由债权人推荐管理人，还可以打破管理人执业的地域限制，形成管理人跨区域的执业竞争，促进管理人队伍管理水平和质效的总体提升。
（2）司法实践中已有法院试行债权人推荐管理人模式
目前的司法实践中，已有法院试行破产程序中债权人推荐管理人的做法，并且取得了良好的效果。2017年12月12日发布并实施的《广东省高级人民法院关于规范企业破产案件管理人选任与监督工作的若干意见》（粤高法〔2017〕283号）25条规定“在人民法院通过随机方式或启动竞争方式指定管理人前，债务人和主要债权人协商一致选择我省或者外省市在册管理人担任破产案件管理人，不违反相关规定的，受理法院可以指定被选择的中介机构或者个人担任案件管理人。”
2021年4月29日，最高人民法院发布“实施破产法律制度，优化营商环境”十大典型案例，其中广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司重整案的典型意义就在于“人民法院充分尊重债权人意见，指定债权人推荐的中介机构担任管理人”。最高人民法院以典型案例的形式肯定了将债权人推荐的机构指定为管理人这一模式具有积极作用。
（3）预重整实践中普遍适用推荐选任临时管理人模式
很多地区的预重整实践探索中都明确临时管理人可以通过推荐的方式产生。预重整案件进入重整后，没有特殊情况的，前期被推荐的临时管理人转化为管理人身份。[4]预重整审判规则和实务中关于推荐选任临时管理人的规定和操作，实际上也间接的支持了破产重整程序中以推荐方式选任管理人的方式。预重整中对于推荐临时管理人方式的普遍接受，反映了司法外程序充分尊重当事人意思自治、尊重商业判断的逻辑。破产案件尤其是重整、和解程序，虽然是司法程序，但本质上是关系人之间的谈判，同样应当尊重商业逻辑，给予关系人更大的自主权。
（4）与现有金融机构债权人委员会工作内容有效衔接，更大程度发挥金融机构的能动性
金融机构是破产案件中的重要主体，有效调动金融机构积极性，将极大程度上提高破产审判效率，提升重整案件成功率。2020年12月，中国银行保险监督管理委员会等四部委联合印发的《金融机构债权人委员会工作规程的通知》（银保监发〔2020〕57号）16条规定，金融机构债权人委员会可以主动向法院推荐具有专业能力并能依法、独立公平、公正履行管理职责的管理人。金融机构债权人委员会的工作规程一旦能与修订后破产法的管理人推荐制度相衔接，必然会调动金融机构参与破产案件的积极性，对破产审判的质效提高产生积极影响。
（二）完善管理人履职保障机制
1.适当调高管理人报酬比例
相较于一般民商事案件，破产案件本身具有案情复杂、审理周期长、人力成本高的特点。根据北京市第一中级人民法院的统计，2007年至2018年该院受理的95件破产案件中，中介机构作为管理人的案件平均审理周期704天。[5]如果没有一个合理的、市场化的报酬机制，不仅不利于吸收高素质的社会中介机构及律师加入破产管理人队伍，还会造成存量的破产管理人队伍中优秀人才的流失，不利于实现破产管理人队伍专业化的长远发展目标。应当参照市场化的标准，适当提高现有管理人报酬比例，给予付出较多复杂智力劳动，并为利害关系人带来较大收益的管理人以适当的物质回报。
此外，还应适当提高管理人就担保财产收取报酬的比例。《报酬规定》中确定的就担保财产可以收取的管理人报酬比例并不适应所有案件。如果管理人的工作明显提升了担保物的变价或用益价值及时效，或者全部破产清偿均为担保债权人而进行的情况下，按照普通标准比例的十分之一收取管理人报酬显然过低，与管理人付出的努力不相匹配，反过来也无法激励管理人穷尽一切合法手段为担保财产的变价取得最高价值而努力。
实务中，已经有法院根据《报酬规定》第二条第三款的规定，上浮了管理人的报酬比例。2013年9月23日，广东省高级人民法院作出的《关于同意上浮管理人报酬比例限制范围的批复》中，同意深圳市中级人民法院对管理人报酬以最高人民法院确定的基础在30%范围内进行上调。深圳市中级人民法院在这些年的破产审判中一直走在全国前列，恐怕与在合理报酬机制的激励下，更能吸引高水平人才参与破产案件的办理，更能发挥管理人主观能动性不无关系。
2.允许协商机制，协商确认的报酬比例可以超过法定的标准
保留人民法院对管理人报酬最终决定权的基础上，扩大债权人会议在该方面的自主权，允许协商机制，尤其是允许管理人与担保债权人协商，经债权人会议同意的报酬，可以超过法定的比例标准。目前过于僵硬的比例限制封闭了管理人与债权人的协商空间。尤其在破产财产大部分为担保财产的情况下，担保债权人大多是银行等金融机构，即使其认可管理人的工作，愿意向管理人支付更高的报酬，也不会愿意承担可能在层级审批中被认为突破法律规定的上限而被问责的风险。所以，适当调高管理人就担保财产收取报酬的比例，并且允许突破法定比例进行协商，是既激励管理人，又可实现债权人利益最大化的双赢机制。
（三）设立公职管理人制度
现阶段破产管理人报酬畸低的原因之一即是无产可破案件的大量存在，而未来还可能大量涌现的个人破产案件，更有可能出现管理人付出大量时间及精力，最终收获的报酬无法匹配其付出，甚至可能是入不敷出的局面。按《企业破产法》规定，在破产财产不足以支付破产费用的情况下，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但如果只是单纯的终结破产程序而无其他配套措施，则很难调动管理人的积极性。针对该问题，笔者建议设立公职管理人，由隶属于司法行政机关的公职管理人办理大量的无产可破案件、个人破产案件。
1.破产案件审理事关社会整体公共利益
破产案件的审理不仅关系到债务人、债权人、出资人的利益，而且关系到释放债务人企业的生产要素及这些生产要素的重新组合，对社会整体经济秩序及利益产生影响，因此与公共利益密切相关。公职管理人原则上不再收取管理人报酬，以隶属于司法行政机关的公职管理人办理无产可破案件、个人破产案件，体现了政府利用公共资源对破产案件审判的支持，有利于维护社会整体公共利益。
2.国外破产实践提供了良好借鉴
在英国的破产实践中,原则上私人管理人无利润可图的案件均交由公职管理人办理。对于债务人无足够资产支付破产费用的案件,由英国破产署指派公职破产管理人负责处理。政府从所有破产债务人的不动产中提取17%的比例作为破产清算基金,用于管理无财产破产案件的支出。
3.我国破产实务中关于公职管理人制度的探索初有成效
个别地区在实务中就公职管理人的探索已经取得了良好的社会效果。2020年4月2日，温州召开府院联席会议，专门就上述公职管理人问题展开讨论，并于4月24日正式印发了《在个人债务集中清理工作中探索建立公职管理人制度的府院联席会纪要》，对公职管理人制度这一项全新的制度设计予以明确，成为全国范围内率先探索在个人债务集中清理工作中建立公职管理人制度的城市。根据新闻媒体的报道，截至2020年年底，温州地区法院已有23件个人债务集中清理案件指定公职管理人介入，其中11件成功清理结案。
（四）尽快成立全国破产管理人协会，进一步明确管理人协会的法律地位及职责范围
1.建立全国破产管理人协会指导各级管理人协会工作
各地各级管理人协会纷纷成立但缺乏统一的工作指引和规范，因此亟待建立全国破产管理人协会指导各地各级管理人协会工作。全国破产管理人协会成立后，应取消区县级破产管理人协会，地方各省、直辖市、设县的市级管理人协会则直接成为全国破产管理人协会的分会，地方管理人协会的成员成为全国破产管理人协会会员。建立全国破产管理人协会的同时，还需制定协会章程，明确协会的职责范围，并根据章程制定管理人业务指引、执业纪律规范等，指导各地各级管理人协会、管理人的工作。这将有利于维护管理人的合法权益，达到2018年《工作纪要》中形成规范、稳定和自律的行业组织的目标。
2.明确全国破产管理人协会的主管机关为司法部
目前全国各地纷纷成立破产管理人协会，但是其中一个未能理顺的问题就是协会应该隶属于哪个部门。目前这些协会中，有当地法院作为业务主管机关的，也有司法局作为业务主管机关的。本人建议由司法部担任全国破产管理人协会的主管部门，理由如下：
其一，破产案件的审理是司法审判的一部分，管理人是司法程序中的角色，由司法行政机关对其自律性组织进行管理顺理成章。
其二，由司法部作为主管机构有助于保障破产管理人的中立性和独立性。人民 法院作为破产审判的司法机关，有直接对管理人工作进行评价的权利，且负责具体破产案件中管理人的指定、监督、更换。而司法部作为司法行政机关可以站在一个相对客观公正的立场来指导协会相关工作的展开，充分保障协会相关职能的发挥。
其三，司法部对行业协会的管理具有丰富的经验。司法部目前所直属的行业协会有中华全国律师协会、中国公证协会、中国监狱工作协会、中国司法行政戒毒工作协会以及中华全国人民调解员协会,在对这些行业协会进行监管时积累了丰富的工作经验。
3.由破产管理人协会负管理人名册的编制及对管理人的考核、管理
我国现行破产法制度下，办案与办事相结合的工作方式，使破产法官疲于应付破产审判的外部事务，相应配套机制、统筹部门的缺位使得法官工作压力巨大、审判效率低下，债务人的运营价值不能得到最大化的维护。由作为行业自律性组织的破产管理人协会统一把关破产管理人队伍的准入资格，承担破产管理人名册的编制工作、管理人的考核工作似乎是一个更为合理的选项。以我国台湾地区为例，台湾律师协会、会计师协会共同负责破产管理人名册的编制工作。地方法院根据本辖区内破产案件的数量来评估确定所需破产管理人的数量，并将确定的名额通知当地的律师协会、会计师协会。随后，律师协会、会计师协会根据法院确定的选拔要求自行组织本行业协会内管理人名册的评审、核定工作。最后，其将审定结果报给法院,法院审核后予以公布。破产法实践一直走在最前沿的美国，虽然并非由管理人协会负责制定管理人名册、指定并监督管理人，但这项行政事务性的工作也从司法审判中分离出来，由隶属于联邦政府的联邦托管人机构负责。[6]
上述建议中的做法一旦得到实现，对管理人管理这一行政事务将交由行业自律组织完成，人民法院将从与审判无关的繁杂的行政事项中解脱出来，集中精力于破产审判工作的实践与理论研究，提高破产审判效率。因全国破产管理人协会由司法部主管，司法部也可指导、参与管理人资格条件的审定、管理人名册制定、管理人考核等工作，确保工作方向的准确性、合法性。
参考文献
[1]全国人民代表大会常务委员会执法检查组：《关于检查<中华人民共和国企业破产法实施>实施情况的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/01b96643f9d146d4883eaeee8ce17d98.shtml，
访问日期：2021年8月20日。
[2]王卫国：《破产法精义（第二版）》，法律出版社2020年第2版，第83-84页。
[3] 许德风：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年第4版，第265页。
[4] 例如，2020年1月20日，南京市中级人民法院《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第23条规定“决定对债务人进行预重整的，根据案件情况可以采取竞争、推荐等方式指定管理人。采取推荐方式的，可以在债务人、主要债权人（金融债权人委员会）或者有关主管部门等推荐的中介机构中指定管理人。受理重整申请后，法院根据预重整管理人履职表现决定是否转为重整管理人。”2021年4月26日，大连市中级人民法院《关于审理企业预重整案件的工作指引（试行）》第6条规定“在人民法院通过公开摇号或竞争方式指定临时管理人前，债务人、债务人的主要债权人和重整投资人共同推荐已编入大连市中级人民法院破产管理人名册的机构担任临时管理人，不违反企业破产法第二十四条规定的，人民法院可以指定被推荐的中介机构担任临时管理人。” 第18条规定“ 重整申请受理后，人民法院可以指定临时管理人为重整案件管理人，但临时管理人存在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十三条、第三十四条规定情形的，或者存在其他证据证明临时管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，人民法院应当重新指定管理人。”[5] 北京市第一中级人民法院清算与破产审判庭课题组：《关于健全完善管理人制度的调研报告》，《人民司法》2019年第16期。
[6] 吴在存：《美国破产重整及管理人制度的考察与启示》，《人民司法》2018年第28期。
论文成果
张婷律师投稿的同名论文在第五届长白破产法论坛上被最高人民法院第二巡回法庭评选为优秀论文。文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。
作者介绍（原创）
张婷，法大律师事务所合伙人，主要从事公司商事、金融领域法律服务，商事领域尤其擅长破产重整、和解、清算及企业资产重组、并购等法律服务。
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