编者按
张婷律师的同名论文荣获中国行为法学会·第一届企业重组高峰论坛征稿论文二等奖。因篇幅原因，文章有所删减。（本文共计11741字，预计阅读时长为30分钟。）
摘要
金融债权并未被《企业破产法》区别于其他类型债权而施以特殊保护，但基于金融债权在重整程序中占比高，对重整成功率、重整制度价值发挥影响显著等特点，金融债权的保护在破产程序中受到普遍关注。本文从金融债权特点及保护必要性角度出发，以积极运用预重整制度，积极行使担保物权、异议权及监督权，正确申报债权等多个视角出发论证金融债权人运用现行法律制度保护自身权利的可行路径。同时，由于现行破产法律制度和实务操作对于金融债权的保护都存在缺失与不足，本文围绕建立并完善信息披露、金融债权人就重整计划的异议及监督权、明确绝对优先原则的适用、金融债委会与债委会制度有效衔接等机制提出立法建议，以期构建体系化的金融债权保护制度。
著名学者王卫国教授曾说，破产问题本质上是一个金融问题。究其原因，金融的本质是信用，没有信用就没有信贷在经济金融化的时代，信用是企业的生命，流动性是企业信用的基本表征。企业经营中缺少流动性是常态，如果保有融资能力提供流动性，企业不至于破产。可一旦失去融资能力，市场对企业产生未来不能支付的预期，企业必然会因为失去流动性而走向破产。虽然变卖资产也许可以应付当下的债务，但是没有支撑的信用资源，最终还是会因失去融资能力而陷入资不抵债的破产境地。通过重整程序挽救企业，本质上就是要恢复市场对企业的信心，进而恢复企业的信用即融资能力。金融与破产关系如此密切，金融债权的保护在破产程序中的必要性不言而喻。
壹/金融债权保护现行法律制度及运行困境分析
（一）金融债权保护所涉现有法律规范分析
就所涉破产法规范来讲，金融债权并未被作为特殊债权而加以特殊保护，只是由于金融债权中有财产担保债权占比较大，对于有财产担保债权的保护往往被看作是对金融债权的特别保护。而一些可为其他类型债权普遍适用的破产法制度，基于金融债权的特殊属性会被更高频率的运用，在本章节中也会作为对金融债权保护的制度被特别提及。
1.别除权制度
在破产法理论上，别除权通常是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中有权就债务人特定财产优先受偿的权利。[1]这一制度保证了担保债权人在债务人陷入资不抵债的破产境地时，仍可就担保财产享有优先受偿的权利。
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第109条[2]对别除权作出规定，但同时在第75条[3]规定重整期间担保物权暂停行使。这一规定对于大多设有物权担保的金融债权来说产生了重大影响，也是很多金融债权人不愿主动启动破产程序的理由。从依法平衡保护担保债权人的合法权益与企业重整价值的角度出发，2019年11月8日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第112条[4]对担保物权的恢复行使作出了进一步规范。该条规定对于金融债权人来说具有重大价值，一是增加了恢复行使担保物权的适用场景，即担保物不属于重整必须；二是担保物如果属于重整必须，在符合《企业破产法》第75条规定的情况下，担保物权人可以要求债务人或管理人提供担保或进行补偿；三是赋予了担保物权人在法院裁定不予恢复行使担保权情况下申请复议的救济权。虽然实务中，有财产担保债权经常遭遇其他优先权，如消费购房债权优先权、建设工程款优先权等的挑战，但其可就债务人特定财产优先受偿的清偿顺序，仍是金融债权人在破产程序中权利得到保护的重要武器。
2.共益债制度
共益债权主要指在破产程序受理后为破产财团共同利益而发生的债权或因破产财团的管理、变价、分配而产生的债权。[5]共益债务是现行破产法新创设的概念，它打破了原有的破产债权分类，并且改变了破产分配的实际效果。[6]《企业破产法》并未就破产程序中新融资债权性质作出共益债务的认定，但实践中部分法院已作出尝试，如（2014）粤高法民二破终字第2号民事判决书中，广东省高级人民法院认为当借款具有重整期间为继续营业支付相关费用的目的时，系为维护全体权利人和破产财产利益而发生，应依法被认定为共益债务。但是即使这种尝试，也仅限于重整程序中的认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法司法解释（三）》”）第2条则直接明确了破产申请受理之后为债务人继续营业而提供的借款性质可参照共益债务处理，且这一认定适用于所有破产程序，而不仅限于重整。共益债融资可以为陷入破产危机但具有较强运营能力且有重整价值的企业紧急纾困，缓解资金压力或补充短缺资金以助力其开展后续经营，在帮助企业避免破产危机恢复营运的同时亦可最大程度保护全体债权人的共同利益。
对于金融机构来讲，重整程序中是否提供新的融资，除商业考量外还会受到自身调节社会经济职能的影响或者行政机关的指导和干预，因此，根据该法律条款在制定重整计划过程中为提供融资的金融机构设定有利清偿规则，明确融资的共益债性质，对于金融债权保障具有重要作用和意义。
3.债权人委员会制度
我国企业破产法中的债权人委员会是债权人会议的常设机构，其法律渊源为《企业破产法》第7章第2节，该章节就债权人委员会成员组成、职权、监督权救济、知情权等作出了基本规定。《破产法司法解释（三）》第14条则进一步规定了债权人委员会的议事规则及工作方式。债权人委员会的行为体现债权人的集体意志，其设置一方面可以全方位地行使对破产管理人的监督和制衡；另一方面可以被债权人会议赋予一些职能，行使一定的表决权。[7]
债权人委员会制度虽然并非单独为金融债权人设立，但因通常是破产案件中的大额债权人，金融债权人更具有被选任成为债权人委会成员的优势。金融债权人可以在积极参与债权人委员会的过程中，行使议事权及监督权，积极推动破产程序合法、高效运行。相对于其他普通债权人来说，债权人委员会是金融债权人实现破产程序中最佳利益的一个有力工具。
（二）现行破产法律制度运行中金融债权保护的困境
1.漫长周期增大金融债权损失
破产重整程序相较于清算程序运行更为复杂，耗费成本更高，自受理至最终完成执行，历经周期长且具有极高的不确定性。漫长的程序中，金融债权人不断损失依法停止计算的利息，拥有担保财产的金融债权人可能还会面临重整期间暂停行使担保债权的不利境地。虽然《企业破产法》在重整计划草案强制批准条件中，要求重整计划草案需对因延期受偿而遭受损失的担保债权给予公平补偿，[8]但并未就何为延期受偿、何为公平补偿作出规定，导致担保债权因重整漫长周期而遭受的损失很可能无法得到合理补偿。
2.普通债权部分的清偿存在不合理风险
金融债权在没有物权担保或者物权担保范围不能覆盖全部债权的情况下，全部或部分债权将按照普通债权的顺序清偿。理论上重整程序中普通债权人的清偿比例应高于破产清算状态，但事实上情况并不乐观。重整程序中一般不对债务人财产进行处置，只是模拟计算清算状态下的清偿率，即使重整计划高于模拟清偿率对普通债权进行清偿，也并不意味着债权人在重整中得到的收益高于清算程序。原因在于计算模拟清偿率时需通过评估对债务人资产进行估值，不排除管理人或债务人从降低重整成本、提高重整计划通过率等角度出发，人为影响资产评估价值的可能。这种失真状态下的模拟清偿率，对于普通债权人来讲已经失去了意义，而破产程序中并未赋予债权人对评估报告提出异议的权利。
此外，《企业破产法》并未将金融债权分类为重整计划的独立表决组，但实务中众多大型企业重整计划中的债权调整、清偿方案中却将金融债权单独分类，往往在是否可以选择债转股方面有更苛刻于其他债权人的安排。如其他普通债权人可以在按比例一次性清偿、分期清偿或债转股等方案中进行选择，但金融债权人只能选择债转股。不仅如此，由于债转股中对债权实际清偿率的计算并没有统一的方法，有的重整计划草案直接规定债转股视为全额清偿。在这种情况下，不仅普通债权的清偿率得不到保障，甚至有可能会影响到金融债权人向破产程序外的其他担保人主张权利。
3.金融债权人往往处于被动接受重整方案的不利地位
企业重整关系到地方的社会稳定和经济发展，因此作为国有企业的金融债权人往往会被迫牺牲一定自身利益来换取债务企业的重生。尤其是大型国有企业的重整案件，地方政府往往牵头主导并施以一定压力，以保一方经济健康发展为名，要求金融债权人豁免部分企业债务、延长债务清偿期限，甚至是向企业提供更多流动资金。在破产重整制度下各方利益博弈的过程中，强有力的行政权力确实能够起到推进重整进度的作用，但重点就是政府过多干涉重整进程，往往影响了市场正常经济秩序。[9]
从当前重整实践来看，金融债权人的话语权较弱，存在被迫接受重整计划的突出问题。即使金融债权人坚持对重整计划草案投反对票，法院依然有可能因不能彻底摆脱地方政府的干预，而在强制批准制度并不完善，法院具有较大自由裁量空间的背景下，以看似合法的方式强制批准重整计划。持反对意见的金融债权人的知情权和异议表达权不能得到足够重视，《企业破产法》也并未规定对重整计划草案强制批准的异议救济程序。金融债权人在重整程序中的普遍损失将导致区域金融、营商环境受损，影响金融机构对实体经济的支持。[10]
贰/现有制度框架下金融债权保护可行路径分析
虽然对金融债权保护力度不足的批评声音一直没有停止，但笔者作为实务工作者，却越来越明显的感受到金融机构逐渐意识到破产程序的制度优越性，一些大型金融机构不仅积极成为破产程序的启动者，还利用在投融资领域的传统优势，以不同的身份，更多维的角度，积极参与破产程序，努力实践商业价值与社会价值的双赢。备受瞩目的北大方正集团重整案，就是经由债权人北京银行申请而开启了重整程序。《为权利而斗争》的作者鲁道夫·冯·耶林曾说“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”金融债权人不应悲观的自视为破产程序中的“弱势群体”，而应加强对破产制度的了解，积极有效运用现行法律框架下的制度及规则，加强与管理人的沟通，为自己的权利而努力争取。以下几种路径，均是金融债权人可以在破产程序中积极尝试的方法。
（一）积极运用预重整制度，掌握重整中的主动权
预重整制度现阶段虽然在我国未得到立法层面的确立，但却并不缺乏规范性、指导性文件。据不完全统计，除最高人民法院发布的破产审判工作会议纪要及国家发改委牵头各个部委联合发布的指导性文件外，截止2021年5月，至少已有22个省市区制定了预重整的指引或相关政策，实务层面陆续形成了政府主导、人民法院主导、当事人主导等不同的预重整模式，最高人民法院在发布的典型案例中也对预重整的积极作用给予了极大的肯定。[11]预重整的本质是庭外重组程序，其突出的特征在于将法庭外重组与法庭内重整相衔接，将预重整阶段完成的工作成果延伸至重整程序并赋予其司法强制力。相较于重整程序，预重整更强调商业上的逻辑，即更尊重当事人的意思自治及市场的选择。
金融债权人凭借其自身特有的金融风险管控手段，有能力及时发现企业的异常现金流，从而对债务人企业是否陷入经营困境最早作出准确、合理的判断。在企业刚刚出现异常苗头的时候，及时运用预重整的模式就企业的债务、股权、营业等进行重组，既可以最大程度的避免企业经营状况的进一步恶化，避免出现久病成疾而无法挽救的窘境，还可以在公权力尚未介入的情况下，以组建金融债权人委员会等方式参与重组方案的协商、博弈，从而得到更符合自身利益最大化的重组方案。更有吸引力的是，金融债权人可以更灵活、更市场化的方式避免司法程序的掣肘，比如担保物权的实现不受破产法自动中止制度的制约、可以推荐信任的中介机构担任临时管理人、召集债权人议事不必严守破产法中债权人会议的召集程序等。此外，预重整程序可有效缩短司法重整周期，保证在企业破产法规定的时间内提出重整计划草案，提高重整案件的效率和成功率，也会缩减进入重整程序后漫长的周期给金融机构带来的时间成本、资金无偿占用成本。因此，金融债权人应在企业陷入困境初期主动、积极尝试通过预重整的方式确保自身合法权益最大化。
（二）积极启动并参与、推进破产重整程序
预重整程序虽然有种种优势，但并不适用所有困境债务企业，如债务结构复杂，债权人之间很难在司法程序外达成一致的企业。并且金融债权人也无法确保第一时间全面了解所有信贷客户的经营状况，所以了解到债务人符合重整条件但不适合预重整，金融机构应尽早主动启动破产程序。破产法所设定的对一定期限内个别清偿行为的撤销权以及管理人对企业的全面接管等措施，将有效阻断债务人进行偏颇性清偿、个别清偿或转移财产、恶意抽逃债务等侵害金融债权人利益的不当行为。此外，根据笔者的总结，仅从特殊资产处置角度出发，破产程序相较于民事执行程序也存在众多制度优势，如破产程序作为概括执行程序，因法院指定管理人的参与，对债务人财产有更高的控制度；因管理人享有法定的选择履行权，债务人财产上的租赁权可以被有效涤除；债权人可以运用更多手段调动管理人的积极性，提高资产处置效率；针对财产首封法院和抵押权之间的矛盾，破产程序强化统一处置，明显提高处置效率；破产程序不受司法拍卖中僵化程序的制约，变价成功率更高；税收债权先于抵押权成立的，在破产程序中担保债权仍保有优先受偿的顺位等等。
除积极启动程序外，在破产程序进行过程中，金融债权人还应当积极参与。除最基本的债权申报之外，金融债权人的参与还包括参加债权人会议并积极行使表决权、组建债权人委员会的建议权、对管理人的监督权等，以配合法院、管理人推进破产程序，进而提高债权清收的效率及质量。金融机构还可以根据债务人资金账户信息及财务分析，将有效掌控的破产企业及其董事、监事、高管、股东和实际控制人的逃废债信息或线索提供给管理人，帮助管理人实现破产财产价值最大化。实务中，经常出现担保债权人在担保物处置交易完成需办理过户手续时，不配合办理注销抵押登记导致过户工作无法顺利完成的情形。这种情形下，买受人无法成为无权利瑕疵的所有权人，拒绝支付剩余价款，管理人也难以顺利开展后续资产处置、融资等工作，不仅损害买受人、其他债权人的利益，对于通常是大额债权人的金融债权人来讲，也没有任何益处，因此这种做法并不可取。
（三）积极恢复担保物权在重整程序中的行使
一方面由于重整程序的漫长周期使得担保物权暂停行使的期间被不当放大，另一方面重整计划草案中的清偿方案往往对于有财产担保债权采取替代性清偿措施，因此金融债权人需尤其注意担保物权暂停行使对自身权利的影响，积极依据现有法律规范主动向法院、管理人或自行管理的债务人主张恢复行使担保物权。
重整程序中担保物权暂停行使的范围需要考虑的核心要素有二：一是企业重整对于该担保财产的依赖程度或者说是否为重整经营所必须，二是重整企业对担保财产的占有与使用是否会损害担保权人的权利，影响其优先受偿权。[12]根据这一法理，《九民纪要》第112条对于重整程序中恢复行使担保物权作出了详细的程序性规定。总结起来，金融债权人据此可以行使的权利包括，要求管理人或债务人尽快对于担保物是否属于重整所必须作出判断；担保物并非重整必须的情况下，可向管理人或债务人要求恢复行使担保物权；依据《企业破产法》第75条，向人民法院提出恢复行使担保物权的申请；发生担保物有损坏或者价值有可能明显减少的情况，可要求管理人或债务人提供担保或进行补偿；在人民法院裁定驳回恢复行使申请后提出复议申请；敦促管理人或债务人在人民法院作出恢复行使担保物权裁定后的15日内，启动对担保物的处置。实务中，即使因担保财产被认定为重整必须而使得担保债权无法及时恢复行使，金融债权人也可在财产评估过程中积极参与，主张将因重整产生的新价值附加在担保物原价值上，以得到更满意的清偿。
（四）积极行使破产法赋予的监督、异议等权利
《企业破产法》的债权人监督异议权制度虽并不完善，但依然在关键节点和重大事项上赋予了债权人相应权利，如对不予受理破产申请及驳回破产申请裁定的上诉权、对实质合并破产及不予批准恢复行使担保物权裁定的复议权、对债权人会议决议的撤销权、更换管理人的申请权等。上述权利涉及的具体事项，可能直接或间接关系到权利的实现方式、效率甚至是权利是否能够实现，金融债权人必须给予足够重视。如破产案件实质合并审理将产生关联企业成员财产合并统一清偿的法律效果，对于就同一债权享有多家关联企业担保的金融债权人可能产生重大影响。为防止实质合并破产程序被不合理滥用损害债权人合法权益，2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）[13]中明确规定了利害关系人对于实质合并申请的知情权和听证参与权，以及人民法院裁定实质合并时向上一级法院申请复议的救济权。再如，管理人是破产程序的主要推动者和破产事务的执行者，其能力和素质直接关系到破产企业的命运和债权人利益的实现，《企业破产法》明确规定债权人会议有申请人民法院更换管理人的权利。[14]实务中，在符合条件的情况下，对于个别债权人更换管理人的请求，也得到了人民法院的支持。[15]
综上，金融债权人如果可以主动了解并参与破产案件，积极根据案件实际情况利用现有规则行使异议权及监督权，将有助于最大程度维护自身公平受偿的利益。此外由于多数异议权的行使有时效期间的规定，金融债权人应格外注意。例如债权人如果未能在债权人会议作出决议十五日内就损害自身利益的决议提出异议并请求法院撤销，将导致异议权利消失，且在破产程序中无法通过另行诉讼的方式请求法院确定决议无效，从而可能无法维护和救济自己的合法权利。[16]
（五）正确申报、处理担保债权
金融债权的显著特点之一就是担保链条长，链条中的任何一点发生破产情形，都会影响到金融债权的清偿，因此正确申报、处理相关债权，对金融债权人至关重要。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）及配套的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《新担保制度解释》”）自2021年1月1日起施行，同时原《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称“《旧担保法解释》”）被废止。在保留原有基本制度外，与担保有关的相关制度或被细化，或被变更，对金融债权人有重大影响。《新担保制度解释》就债务人破产对担保责任的影响、预告登记在破产程序中效力等问题的规定，应当引起金融债权人的重点关注。
1.债务人破产时，可以在全额申报债权的同时向破产程序外的担保人主张权利
《旧担保法解释》第44条[17]并未明确人民法院受理债务人破产案件后，债权人是否可以在申报债权的同时向保证人主张权利，因此实务中有 “择一说”[18]、“并行说”[19]的不同观点。《新担保制度解释》第23条[20]就债务人破产时，担保人如何承担责任作出了明确的规定。根据这一规定，债务人进入破产程序后，金融债权人可以在全额申报债权的同时就全额债权向担保人（包括第三方提供物的担保及第三方提供保证）主张权利。同时，以下两点需要金融债权人格外注意，一是金融债权人主张担保人承担担保责任时，人民法院不仅仅只是受理相应诉讼，而是应对债权人的主张予以实体审理并做出判决，[21]最高人民法院（2002）民二他字第32号答复[22]不再适用。二是无论金融债权人在破产程序开始前，还是在破产程序开始后通过请求担保人承担担保责任而仅获得了部分清偿的情况下，金融债权人仍可在债务人破产程序中就全额申报的债权获得破产程序中的清偿，只要确保通过破产分配和实现担保债权等方式获得的清偿总额不超过债权总额即可。
虽然《新担保制度解释》的出台对于破产程序中担保债权的处理利好于金融债权人，但是第24条同时规定，如债权人知道或者应当知道债务人破产，却既未申报债权也未通知担保人而致使其不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的部分免除担保责任。因此在仅向担保人主张权利时，金融债权人应当通知担保人关于债务人破产且其不申报债权的事实，从而避免担保人提出免责抗辩，以最大限度保护自身权利。
2.担保人破产时，无论主债权是否到期均可以向担保人申报债权
《破产法司法解释（三）》第4条第1款规定，保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。尽管这一规定针对的是保证人破产，但由于保证人与物上保证人并无区别，自然也适用于物上保证人破产的情形。[23]
同时，《民法典》第687条第2款规定了债务人破产时，一般责任保证人即丧失先诉抗辩权，却并未明确一般责任保证人自身破产时是否也丧失先诉抗辩权。如允许一般责任保证人主张先诉抗辩权，则可能出现依法确认一般保证人承担责任时，其破产程序已终结，债权人保证利益无法实现的局面，因此《破产法司法解释（三）》第4条第2款亦明确规定，一般保证的保证人破产的，其关于先诉抗辩权的主张，人民法院不予支持。只是此种情形下，金融债权人在破产程序中的分配将被提存直至一般保证人应承担的保证责任被确定。
3.债务人、担保人均进入破产程序时，可以同时申报全额债权
依据《企业破产法》第52条及《破产法司法解释（三）》第5条，债务人、保证人均进入破产程序时，金融债权人可以向债务人、保证人分别申报全额债权，即使在其中一个程序中得到清偿，另一程序中的债权额也不受调整，只要确保受偿总额不超出债权总额即可。金融债权人应该格外重视该条规定，确保在不同程序中均能全额申报债权，以最大限度提高整体受偿率。
4.积极主张预告登记的物权效力
预告登记权利人是否在破产程序中享有对标的物的优先受偿权，一直是实务中存在争议的问题。《新担保制度解释》第52条第2款[24]明确规定了预告登记在破产程序中具有担保物权的效力。其法理依据可参照《企业破产法》第46条第1款[25] ，即抵押人破产时，尚不具备抵押登记条件也被视为登记条件已经成就。需要金融债权人注意的是，在积极主张预告登记物权效力的同时，应明确优先受偿的范围被依法界定为“在破产受理时抵押财产的价值范围内”，且预告登记如果是在破产受理前一年办理，且是为此前并没有财产担保的债务所设定，则有可能依据《企业破产法》第31条之规定而被撤销。
叁/金融债权人权利保护的制度完善建议
（一）完善重整程序中的信息披露机制
及时掌握充分、全面、准确的信息，是债权人行使权利的前提。在重整程序中保障利害关系人的知情权、建立完善的信息披露制度，既是保证重整程序成功、维护债权人利益的重要环节，也是各国重整立法中的重要内容。[26]完善的信息披露制度，对于通常作为大额债权人的金融债权人而言格外重要。我国破产法体系中现存部分与信息披露有关的规定，[27]但是这些规定远未有效贯彻整个破产重整程序，也未形成体系化、制度化。对此，笔者建议在破产重整全流程，包括重整计划草案制定阶段、重整计划草案制定完毕提交债权人会议表决前、重整计划执行阶段中均建立详细的信息披露制度。
（二）建立金融债权人就重整计划批准的异议和救济机制
破产重整程序中最为关键的一个环节即为重整计划的批准，但是《企业破产法》对于重整计划批准程序并未规定债权人异议权、监督权及救济权的程序性保障措施，而破产立法发展比较完善的国家都有相应的保障措施，例如美国《破产法典》中关于召开听证会听取意见的规定、日本《公司更生法》中当事人发表陈述意见的规定。[28]因此，笔者建议《企业破产法》中重整计划草案批准环节应当明确规定人民法院收到正常批准或强制批准申请后，应及时组织听证会通知利害关系人参与听证程序，即使不作听证环节的程序设计，也至少应当明确给予异议债权人就重整计划草案陈述、发表意见的权利，或者区分正常批准和强制批准程序，分别给予异议债权人陈述意见权和听证权。同时，还应当建立重整计划被人民法院批准后异议债权人行使异议权的救济机制。
（三）明确绝对优先原则在破产程序中的适用
所谓绝对优先原则是指在确定破产分配顺序之后，在前一顺位的权利人获得全部清偿之前，后一顺位的权利人不能获得任何清偿。[29]该原则被大多数国家的破产立法认可，在我国学者们亦普遍认可该原则应为破产法中的一项基本原则。但在我国的《企业破产法》条文中没有确定该项原则，在具体制度中也并没有完全贯彻绝对优先原则的适用。这一立法上的缺失直接导致重整计划强制批准制度中，担保债权处于最高清偿位阶缺乏明确的法律依据。[30]在此背景下，实务中多出现重整计划中金融债权人没有选择余地的被要求债转股，普通债权也只能得到部分清偿，但是清偿顺序明显在后的出资人却可以部分保留在重整企业中股权的情况。人民法院强制裁定批准包含这样内容的重整计划，并不违反《企业破产法》第87条之规定，[31]但实际上却有可能构成对金融债权人权益的侵害（包含金融债权人持有的普通债权及超出担保物评估价值被调整为普通债权的部分）。仅就以股抵债来讲，管理人往往会委托一家中介机构作出抵债股份作价分析报告，就重整后未来几年企业股权价格给出最高值、最低值、中位数、平均数的评估，然后由管理人在这个价格区间中确定一个转股价。这种重整计划的执行，可能使得该笔债权在金融机构财务账面上体现为被全额清偿，但是对未来价值的评估却不能代表重整计划被批准时股权的内在价值，转股债权已经被全额清偿的结论存疑，这也是破产理论界及实务界一直热议的债转股情况下债权清偿率到底应当如何计算的问题。这种情况如果不能得到及时纠正，不仅严重损害金融债权人在重整中的利益，甚至有可能影响金融债权人在重整程序之外向其他连带责任人行使追偿权。因此，建议在《企业破产法》中，将绝对优先原则作为破产法基本原则落实到法条中或者在强制批准条件中，增加“在债权人按照重整计划草案获得全额清偿前出资人不得获得权益”条款。
（四）建立金融机构债权人委员会与债权人委员会制度有效衔接的机制
金融机构债权人委员会制度（以下简称“金融债委会制度”）与债权人委员会制度，两种制度文字上非常接近，容易让人产生两种制度相似，只是参与的范围一个仅为金融机构，而另一个则包括非金融机构的误解。但事实上，两者不仅法律渊源不同，制度价值不同，且在目前的法律框架下，两者之间并没有交集，而是分别在非破产程序和破产程序中发挥着作用。
金融债委会制度作为一种破产预防制度，系在企业尚未进入破产程序前，由三家以上持有债务规模较大的困难企业债权的金融机构发起成立的协商性、自律性、临时性组织，其定位更类似于破产法框架下的债权人会议，而与破产法债权人委员会对应的是负责金融债委会日常工作的工作组。由于金融债委会制度很大程度上借助了政府监管机构的力量，并未充分体现“市场化、法制化、公平公正”的制度原则，在实务中其作用的发挥受到广泛质疑。很多金融机构将这种监管部门牵头成立的委员会当做了解其他机构真实意图以便做好自身应对准备的工具。笔者以管理人身份参与的一起破产重整案件中，债务人企业进入破产重整程序时显然已经病入膏肓。金融债权人并非没有及早发现企业出现困境，但是在依法成立金融债委会后的集体协商过程中反复拉锯，始终没有达成一致，而在久拖不决的情况下，一家银行突然抽贷导致其他金融机构措手不及，不得不被动进入破产程序。如何切实发挥金融债委会制度的作用，更好地保护金融债权人的整体利益，笔者认为有效衔接金融债委会与债权人委员会制度是可行路径之一。
金融债委会制度与债权人委员会制度虽然作用、目的并不完全相同，但在破产程序中两者并非不可融合。2019年6月国家发展和改革委员会、最高人民法院等十三部委联合印发的《加快完善市场主体退出制度改革方案》中明确指出，应当完善金融债委会制度，明确金融债委会制度和庭内债权人委员会制度的程序转换和决议效力认可机制。《工作规程》也进一步就金融债委会和破产程序中债权人委员会、债权人会议的衔接作出规定。[32]两者一旦能够制度化的有效衔接，金融债权人除可以积极参与破产重整程序更好利用债权人委员会制度保护自身权益外，亦可根据金融债委会的工作规程就债务重组方案的内容、共益债融资等重大事项进行协商、决策，加强对管理人的监督，彼此协作和信息共享以更好的维护自身合法权益，同时亦可提高破产案件审理效率。但是前述改革方案及工作规程仅属于部门规范性文件范畴，法律位阶太低，建议在将来的企业破产法修订过程中，直接将两者之间的衔接原则及基本内容写入破产法，例如明确金融债委会合法成立的情况下，其成员应当在债权人委员会中占有一定的比例；经债权人会议同意，债权人委员会工作机制可以参考金融债委会的工作机制；金融债委会有权向人民法院推荐管理人；金融债委会可以向债务人或管理人提出重整方案等。
注释：
[1] 王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2007年第1期。
[2]《中华人民共和国企业破产法》第109条：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财享有优先受偿的权利。”
[3] 《中华人民共和国企业破产法》第75条：“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”
[4] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第112条：“【重整中担保物权的恢复行使】重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。在担保物权暂停行使期间，担保物权人根据《企业破产法》第75条的规定向人民法院请求恢复行使担保物权的，人民法院应当自收到恢复行使担保物权申请之日起三十日内作出裁定。经审查，担保物权人的申请不符合第75条的规定，或者虽然符合该条规定但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保物权。担保物权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保物权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内启动对担保物的拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”
[5] 许德风：《破产法论--解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2018年12月版，第16页。
[6] 齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年7月版，第99页。
[7] 齐明：《中国破产法理解与适用》，法律出版社2017年7月版，第132页。
[8]《中华人民共和国企业破产法》第87条第2款第1项。
[9] 张洁：《论公司破产重整中的利益平衡》，载《法制与社会》2016年第8期。
[10] 符林：《加强企业破产重整中金融债权保护的思考》，载《金融时报》2020年6月22日第009版。
[11] 最高人民法院2016年破产案件典型案例：“中国第二重型机械集团公司与二重集团（德阳）重型装备股份有限公司破产重整案”。
[12] 王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《中国政法大学学报》2017年第3期。
[13] 《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第33条：“人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。”第34条：“相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。”
[14] 《中华人民共和国企业破产法》第22条。
[15] 2021年4月最高人民法院发布的“实施破产法律制度，优化营商环境”十大典型案例之一“海兆隆置业有限公司破产清算案”中，因尚未能有效召开债权人会议，利用债权人会议申请更换管理人不具备实际操作可行性，人民法院认可个别债权人申请更换管理人的异议权，以保障债权人有效行使对管理人履职行为的监督权。
[16] 参见大连市中级人民法院（2019）辽02民终6900号民事裁定书。
[17]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。”
[18] 参见洛阳市中级人民法院（2009）洛民四初字第18号民事裁定书。
[19] 参见山东省德州市中级人民法院（2015）德中商初字第36号民事判决书。
[20] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第23条：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”
[21] 郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021年第9期。
[22] 根据该答复，对于债权人申报了债权同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人责任金额时，如需等待破产程序结束的，可以裁定中止诉讼或者在判决中明确扣除债权人在破产程序中可以分得的部分。
[23] 郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021年第9期。
[24] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第52条第2款：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”
[25]《中华人民共和国企业破产法》第46条第1款：“未到期的债权，在破产受理时视为到期。”
[26] 王欣新：《重整制度理论与实务新论》，载王欣新、尹正友主编《破产法论坛（第8辑）》，法律出版社2013年版，第13页。
[27] 参见《中华人民共和国企业破产法》第15条、69条、70条、84条、126条、127条等条款。
[28] 徐阳光、王静主编：《破产重整法律制度研究》，法律出版社2020年12月第1版，第185页。
[29] 齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年第1版，第34页。
[30]《中华人民共和国企业破产法》第87条第2款第5项并没有提到担保债权的优先性，该条仅引用了《中华人民共和国企业破产法》第113条，而没有引用第109条。
[31]《中华人民共和国企业破产法》第87条第2款第4项就出资人权益的调整，仅强调了公平、公正原则，却没有给出破产法语境下出资人权益调整公平、公正原则的基本标准。
[32]《金融机构债权人委员会工作规程》第16条：“债委会要积极做好与企业破产程序中的债权人委员会、债权人会议的有效衔接，可以代表债委会成员机构，主动向法院推荐具有专业能力并能依法、独立、公平、公正履行管理职责的管理人，积极配合管理人依法制定公平合理的重整计划及债权受偿方案。”第17条：“金融机构应当积极支持配合债委会开展企业破产相关工作，明确内部工作机制和负责部门，依照《中华人民共和国企业破产法》等相关法律规定，充分行使债权人各项法定权利，依法参与企业破产重整、破产和解或破产清算等，及时主动申报债权，参与债权人会议，与破产管理人进行充分沟通，依法定程序充分表达维护合法债权的利益诉求，依法正当行使表决权，积极维护金融债权和市场经济秩序。”
张婷律师
中联（大连）律师事务所合伙人
执业领域：
公司商事、金融、企业破产及并购重组法律事务
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