黄哲律师

引言：

2020年3月1日正式实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），明确了工程总承包单位的资质要求和资质互认制度，其第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩”。这一规定的出台，对于不具备相应资质的总承包企业来说，若今后枉顾此《管理办法》之规定，与建设单位签订《工程总承包施工合同》，则很可能导致所签订的施工合同无效的法律后果，故在相关设计或施工单位尚未取得相关资质的过渡期内，联合体承包很可能成为工程建设组织实施方式的常见模式。因其设计、施工是由两家企业完成，在联合体承包过程中可能因工程价款支付、各方权利义务等问题产生差异和隔阂，甚至产生纠纷，故本文作者结合相关司法判例和自身工作经验，对因联合体承包可能产生的相关法律问题进行风险提示，供相关企业参考之用。

一、因工程价款支付产生的相关问题

在联合体承包中，实践中可能存在以下几种付款方式：

1、建设单位直接将工程款支付给联合体牵头方，此种付款方式便于建设单位进行管理，避免了建设单位与各联合体成员分别结算的繁琐审批事宜，大大减少了建设单位的工作量。但对于联合体成员各方来讲，为避免建设单位在付款存在违约时，牵头方怠于向建设单位主张工程价款，即存在建设单位与牵头方既不拨付也不催要之情形，从而损害联合体成员的利益，故建议联合体成员在《联合体协议》中明确工程款的付款时间、分配比例，以及联合体各方有权代位向建设单位直接主张的权利；同时，因设计费和施工费所对应不同的税额和税率，若由牵头方先收取全部合同价款，可能会导致无法分别开具不同种类的发票，从而导致税赋增加的风险，建议在合同价格条款中将设计费和建安工程费分别列出，同时列出其所对应的相应付款时间和支付条件以及增值税发票的种类和税率等条款。

2、建设单位依据合同约定将合同价款分别支付给各联合体成员，此种付款方式降低了联合体成员之间的款项纠纷风险，对于发票的开具更加具体明了和清晰，因设计费、建安工程费用所对应的增值税的税额和税费的不同，此种方式便于进行相应的税务统筹和规划，但可能会增加建设单位相应的结算审批工作，这就要求建设单位须对各联合体成员就工程款的支付条件、付款时间以及费用分别进行审核和核算。

3、联合体成员共同设立银行共管账户接收工程价款，此种方式建议在合同中明确该共管账户只能作为案涉工程总承包合同的专用收款账户，由联合体成员对账户内的资金进行共同管理，但此种方式因用款和支出须经过各联合体共同确认才能进行，故该种方式的资金使用灵活性不够，以及用款的准备程序和手续也较为繁琐。

二、联合体各方的连带责任问题

《管理办法》第十条第二款规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”，此规定进一步明确了联合体各方须对总承包合同的履行承担连带责任，这与《招标投标法》中联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任的规定也是一致的，即此连带责任的承担是法定的，不会因合同中未约定或约定不承担连带责任而发生免除或排除的法律后果，连带责任的范围也不会仅仅以工作份额为限。

此外，《管理办法》中虽明确规定了联合体各方须对建设单位承担连带责任，但联合体各方是否须对分包单位承担连带责任尚未明确，若联合体成员中一方对外分包，则联合体另一方是否须对分包单位承担连带责任，司法实践中，裁判观点并未统一且已经出现不同的司法判例，故为降低联合体另一方的法律风险，建议在《联合体协议》中添加追偿条款和担保条款，以及违法分包、转包的相关违约条款。

三、联合体各方应当共同与建设单位签订《工程总承包合同》

实践中，在设计单位和施工单位组成联合体中标后，在签订《工程总承包合同》时，并不是联合体各方共同与建设单位签订，而是设计单位与施工单位分别与建设单位签订《设计合同》和《施工合同》，此种合同签订方式，从履约角度出发，既不利于总承包模式下的施工管理，也不利于实现设计、施工的一体化；从合同效力角度出发，在联合体中标后，投标主体与中标合同的签订主体不一致，很可能导致相关合同无效的法律后果，且将总承包合同拆分后，也并不会减轻联合体各方的法律责任，同时也会给后续分包合同的法律效力带来瑕疵和不利影响，故建议在《工程总承包合同》签订时，联合体各方应当共同与建设单位签订，且应对联合体各方的所有工作内容进行约定，明确联合体各方的责任和权利，根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并建议将联合体成员之间的《联合体协议》作为《工程总承包合同》的附件，让建设单位明确知晓，从而确保相关协议的有效性。

四、联合体成员单位成为工程总承包单位的相关限制

《管理办法》第十一条规定：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”

首先，《管理办法》规定了代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位禁止成为工程总承包单位。司法实践中，招标代理单位在一定程度上对工程的招投标活动具有重大影响，其再作为工程总承包单位很可能会严重影响招投标活动的公平公正，至于上述其他单位，均是案涉工程的监督管理单位，其对案涉工程的施工质量、工期、造价、工程管理、安全文明施工等活动均负有监督管理职责，存在直接的利益冲突，故这些单位不能作为工程总承包单位。

其次，对于政府投资项目的相关编制单位和评估单位，只有在其前期文件公开的前提下，经过法定的招投标程序，才可以作为联合体成员单位，从而成为工程总承包单位。因为政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，均是案涉建设项目的前期咨询单位，其在建设项目立项阶段就已经介入，其掌握了大量的基础资料，了解建设项目的优、劣势，若其前期的相关文件不公开，将使其在投标活动中具有天然优势地位，损害其他投标者公平竞争的权利，破坏建筑市场的公平竞争环境。

所谓政府投资项目，是指政府采取直接投资或资本金注入的方式进行投资的项目，其使用的是预算资金，若因此让相关单位在此过程中获取不正当利益，损害的是国家利益和财产，故只有在公开了前期文件的前提下，让其他投标单位亦掌握相关信息，才能更好的保证公开、公平、公正的招投标市场秩序，维护国家和社会利益。

结语

联合体承包仅是目前市场环境体制下的过渡手段，方便单资质企业进入工程总承包市场，但这种总承包经营模式存在一定的局限性和风险性，并不能长期维持下去，故总承包企业自身具备双资质仍然是大势所趋，是市场经济发展的必然要求。