06 2020/03

最高额抵押权遇查封影响之效力冲突规则

王庆瑞律师  安慧中律师


引言:

最高额抵押制度因其高效、便捷的特点在银行担保融资业务中被广泛使用。然而,在最高额抵押担保期限内,一旦抵押物遭遇法院的另案查封,将使得本应继续的最高额抵押固定为一般抵押权。对于查封效力发生的确定时点问题,因实务中对于法律规范理解适用的标准不同,对抵押权人、查封权利人产生了较大的影响。因此本文运用实证研究及文本研究法,对经查封的最高额抵押权确定时点问题予以探讨。

一、最高额抵押权的运行

(一)最高额抵押的概念与法律功能

最高额抵押顾名思义是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

担保法作为反映市场经济交易规则的重要法律之一,规范着普遍适用的抵押制度。而抵押制度最重要的两项价值则是安全价值与效益价值。实践中,最高额抵押一方面有利于简化手续,方便当事人,促进资金融通;另一方面有利于促进抵押物价值的充分发挥,例如像不动产这种价值较大的抵押物若仅为一个债权担保,难免造成其价值得不到充分发挥,不利于经济流通。[1]因此“最高额”抵押应运而生,并普遍为金融机构所运用。

(二)最高额抵押权确定之情形

《物权法》第二百零六条确立了最高额抵押权所担保债权确定的事由,即抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。

换言之,如若出现以上情形,抵押权人所享有的最高额抵押权将变为一般抵押权进行保护[2],发生该种变化的核心本质则是——实际担保的债权额得以确定,最高额抵押便失去了浮动基础。而在这些情形中,最常见且最容易在担保期间打破最高额抵押的,则为抵押财产被司法查封。故下文将以设定最高额抵押的抵押物遭遇查封冲突为切入点,进行分析。

二、抵押物被查封对最高额抵押权的固定作用

(一)法律规范的碰撞与不同理解


图1

从以上图1可以看出,对于最高额抵押期限内,抵押物被查封最高额抵押权所担保的债权额何时确定的问题上,共有三个法律规范对其进行了规定,又根据各自对条文的不同理解,衍生出“主观了解说”与“客观发生说”。

两种观点的分歧在于,“主观了解说”认为《物权法》和《担保法解释》没有排除适用《查扣冻规定》第二十七条——自法院通知时或抵押权人知道查封时债权确定,抵押权人未收到通知或不知道查封事实时,查封后发生的债权仍属于最高额抵押权的担保范围[3];另一种“客观发生说”则认为:当多个法条并存时应适用法律位阶更高的《物权法》,即抵押财产一经被查封,担保的债权即确定,无需等待通知至抵押权人,而《查扣冻规定》第二十七条为法院的工作流程规范,不产生影响实体权利时间变更的效力。从中不难看出,前者着重保护了抵押权人的利益,因为实践中法院实务部门通常是不会通知抵押权人抵押物已被查封的事实,而若举证抵押权人明知抵押物被查封仍继续扩大债权,几乎是不可能实现的。而后者则侧重于保护第三人与债务人的利益,一旦法院对抵押物的查封登记后,抵押权人所享有的最高额抵押权即确定,此时对于查封后的债权扩大部分,抵押权人则要承担无法优先受偿的不利后果。

(二)司法判例中的观点对立

由于审判人员各自的思考出发点不同,导致具体案件的裁判结果也莫衷一是(见图1)。


图2

(三)冲突观点的利弊分析

各法院分歧的焦点在于对担保债权的“确定时点”有着不同理解。毫无疑问“客观发生说”的确定时点远远早于“主观了解说”,甚至说在法院未通知或通知不能的情形下,“主观了解说”的确定时点根本不会出现[4]。坦率而言,两种学说都过于绝对缺乏变通,并且无论采取何种学说都面临不可避免的问题。现就两种不同认定标准进行如下分析(如图2):


图3

从以上对比我们可以看出,即便我们暂且不考虑各法律规范的层级适用问题,单从现实的可操作性而言,主观了解说显而易见的问题是,目前部分法院将抵押物查封后没有通知抵押权人,若适用《查扣冻规定》第二十七条,那么法院未履行通知义务时,抵押权人的利益势必落入缺乏保障的境地,而且第三人也无法通过查封固定最高额抵押权。退一步讲,即使法院履行了通知义务,在裁定书送达抵押物的登记机关与抵押权人之间也有时间差,倘若在该时间差内抵押权人增加担保的债权数额,法院一方是否还应对查封后发生的债权承担相关责任?所以笔者并不赞同主观了解说的适用,当然这并不意味着我国目前依据客观发生说就不存在任何弊端,只是客观发生说更符合法条原有立法目的,但客观发生说的适用应首先解决两个问题:其一为抵押权人审查义务的正当性考量,其二为极端情形下的时间对接问题。故接下来笔者将以客观发生说为基础进行改良,试图建立合理的裁判规则以弥补该学说的适用缺陷。

三、最高额抵押权与查封登记冲突之再理解

(一)原则:查封客观发生时为担保债权确定时点

1.金融机构审查义务的正当性

①法律要求的强制职责

根据《商业银行法》第三十六条“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。

该条确立了商业银行在审查抵押物时,区别于一般自然人的抵押物审查义务,该义务不可转嫁亦不可豁免,这一点是基于金融机构完备的运行机制及主导地位所决定的,首先则具有法律层面的正当性。

②利于善意取得要件的构成

实践中部分学者认为应采纳“主观了解说”,其原因为《物权法》第一百零六条第三款规定:“当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”承认了抵押权可以通过善意取得的方式继续获得。据此,对抵押物查封后产生的债权因抵押权人缺乏主观明知恶意,而应落入善意取得制度的保护范围[5]。此时抵押物受偿的关键在于——抵押权人是否尽到合理的审查义务,是否满足受让时为善意的条件。若抵押权人未审查抵押物状态,已不满足善意取得的基础要件,不能草率地将抵押物灭失的损失转嫁给案外第三人,倘若抵押人故意隐瞒抵押物的查封状况,以无权处分的方式将抵押物为抵押权人设立抵押,则最终抵押物灭失的责任应由抵押人向未尽审查义务的抵押权人承担,不发生善意取得的法律效果。抵押权人审查义务的设立,不仅能有效促成善意取得的适用,实则正是抵押权人积极保护自身权利不受侵害的有效途径,并且从一定程度上,尽可能地规避抵押权人与抵押人恶意串通损害第三人利益的情形。

③促进债权实现的终局目的

许多观点认为客观发生说的适用会加重抵押权人审查抵押物的负担,与最高额抵押制度设立之初的便利、高效原则相悖[6]。笔者对此持不同看法,制度的便利与否应以最终实现成功结果的效率为判断依据,并非过程中必要注意义务的简化。如本文第一章所述,最高额抵押制度设立的初衷是为了避免债务人对一定期间内发生的债权反复设立担保,以促进物的效用最大化,然而这样的便利并不体现在抵押权人可以豁免审查义务上。一旦金融机构在担保期间不对抵押物进行后续审查,最终在实现抵押权时将面临抵押物被查封的冲突境地,届时抵押权人不仅陷入诉讼泥潭,此外也拖延了债权优先受偿期限,从结果实现的角度,才真正不利于最高额抵押的便利、高效的实现。

2.捍卫查封制度的法律效力

因案外人在另案诉讼中对抵押物的查封登记,其本意是想在未决的诉讼之前,通过诉前保全的措施对原抵押物上附着的不确定担保范围的抵押权,起到固定的作用,避免继续扩大抵押物所担保的范围,继而吞噬案外人日后可能因胜诉而取得的合法债权。从效力上来说,案外第三人所采取的查封登记,并不能产生高于抵押权的优先受偿功能,只起到固定最高额抵押权的作用,所以这对于案外人来说,已经是其为了保护自身债权所能尽到的最大努力与救济。查封法律制度通过公示,向社会不特定公众告知被查封物品存有一定权利瑕疵,这一功能具有绝对的对世效力,抵押权人完全可以通过查询获知;而对于担保期间所产生新的债权则是相对权,仅针对债权人与债务人之间,其他人难以获知。从法律经济学的成本与收益角度分析,前者对于问题解决所付出的成本远大于后者。所以以查封发生的客观时间点作为最高额抵押权确定的基准,能够有力的捍卫查封制度的基石,避免产生连锁的不利后果。

3.避免通知未到达而产生的国家赔偿问题

赋予金融机构对抵押物的审查义务,其是为了对处于自身控制下的抵押物,尽到一种注意、保障职责,这样的义务本应归于日后可能取得优先受偿利益的抵押权人所承担,并不能因此转移给司法机关。在实践中,查封通知的送达面临诸多问题,将导致司法部门疲于奔命,浪费本就稀缺的司法资源,甚至于会出现穷尽途径而无法送达抵押权人的情形。此时若仍按照《查扣冻规定》二十七条认为以法院通知为确定时点,那么对于查封的抵押物灭失这一责任,查封权利人将直接诉诸国家赔偿,这样的后果是司法机关难以承受的。因此应该承认银行对于自身控制下的抵押物具有直接、高度的审查注意义务。


图4

综上,金融机构审查义务的确立,能够有效的弥补通知不能的弊端,也进一步的论证了《物权法》二百零六条与《查扣冻规定》二十七条的内在逻辑关系(如图3)。即在担保期间内,对每笔债权设立前最高额抵押权人负有对抵押物的审查义务,当抵押物被查封时最高额抵押权所担保的债权范围即当然确定,此时《查扣冻规定》二十七条所赋予法院的通知义务,起到的作用是减轻抵押权人及时审查抵押物的负担,即便法院未在查封后通知抵押权人,亦不影响最高额抵押权的确定。如此不仅平衡了各方利益,还为实践中法院通知不能提供了一条解释路径,从结果上避免因法院没有通知所导致的国家赔偿问题。

(二)例外:对接空档期内查封登记无法阻却相邻债权享有的担保——合理容忍期的引入

至此通过以上论证,笔者认为应建立起“以查封登记客观发生”为确定时点的原则,更为合理。但原则的确定需要我们考虑一定情况下的例外,金融机构通常在签订借款合同时履行的流程是“核押→放款”,也就是说,从抵押权人核实抵押物无权利负担后,到签订借款合同时,中间存有一个对接的空档期,这是基于银行内部款项审批流程所决定的。[7]倘若在该空档期内,抵押物被司法查封,那么银行机构在放款时根本不知道抵押物被查封的事实,而其也尽到了审查义务,然而单纯从客观记录来看,抵押登记确实发生在借款产生前,由此而否定金融机构丧失对查封登记后产生债权的担保,显然有违公平原则。


图5

笔者认为可将上图的“空档期”定义为司法中的“合理容忍期”,即倘若在合理容忍期内发生的司法查封,此时即便查封登记早于债权A产生,仍应肯定抵押权人对债权A享有抵押权。在此应注意以下两点:

1.“合理”期限的确定

“合理”意即合理容忍期的确定时长不应过于宽泛,应以金融机构行业一般的放款期限为准。类似于日本的确定请求权制度中缓冲期的规定——“自抵押物被扣押后两周才确定”[8]。这固然值得我们借鉴,但笔者仍认为不应就此确定一个不变期间,以免长此以往将滋生投机行为,所以针对具体到实践业务中,可根据款项金额、金融机构业务量等因素,确定一周或两周的合理期限,一旦债权的发生超出合理容忍期,例如在抵押物查封后几个月才发生后续债权(例如债权B)的,应否定抵押物对后续债权的担保范围;若发生在金融机构拨款流程所必须的期限内,此时虽然查封登记在前,但只要金融机构进一步举证已于更早时间查询过抵押物的状态,以及同类业务的一般审批期限即可对抗“趁虚而入”的抵押物查封登记。

2.“容忍”的合理性

关于最高额抵押与查封的效力关系,根据《物权法》第一百八十四条第(五)项规定:“下列财产不得抵押(五)依法被查封、扣押、监管的财产。”以及《担保法司法解释》第五十五条规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”设立了以权利设定在先者作为保护对象的原则。然而关于抵押权的设立,《物权法》对于不动产抵押权采取登记主义。当事人签署书面抵押合同,并办理抵押登记后,抵押权得依法设立,该规定同样适用于最高额抵押权之设立,即金融机构与债务人签订最高额抵押合同并办理最高额抵押登记后,概括的借款合意在抵押合同订立时已经产生,当抵押权人在每笔债权发放前尽到对抵押物的审查义务时,即具备了容忍的条件,只是基于审批流程在核押时无法即时放款,并非在实际放款时才产生了借款合意。这是由于最高额抵押权的自身从属性受限所决定的,因此具备容忍的合理性。

综上所述,该种理解“以查封客观发生时为确定原则,合理容忍期内查封为例外”的规则,并没有将《物权法》与《查扣冻规定》割裂,而是将其作为整体彼此协调地理解。将《物权法》视为规定物权效力的一般原则,将《查扣冻规定》所蕴含的内在精神赋予额外的保障。简言之,合理容忍期内,在抵押权人尽到审查义务后,抵押权人明知抵押物被查封继续放贷的前提已被消灭,查封不产生对抗最高额抵押权的效力,而法院无论何时依据《查扣冻规定》再次通知抵押权人的行为,自始至终起到的是双重保障的效果,这从结果上更能起到平衡双方的司法意图。

四、结  语

法律规范适用的冲突以及文义的不确定性,导致最高额抵押权在确定过程中形成许多模糊地带,而这些恰恰事关当事人的个案利益。倘若当下一味呼吁从立法角度重新规范,未免缺乏短期可行性,更不能就近解决现实问题。通过本文,笔者渴望对现行法规进行合理、系统地阐释,在冲突观点中探索一条较为明晰的进路,以建立起公平合理的裁判规则。虽然由于自身学识及精力有限,论证深度及广度尚有缺陷,但仍希望通过本文为司法审判研究提供一种新的考量方向,拟起到抛砖引玉之作用,也不失为一种有价值的尝试。

注释:

[1]王利明:《物权法研究(下卷)》,中国人民大学出版社2013年版。

[2]高浩景:最高额抵押制度研究。

[3]刘志、胡四海:抵押物被查封最高额抵押债权不当然确定,《人民司法》2019年2月。

[4]曹淑伟、张新文、李勰:最高额抵押债权确定规则之反思与优化——以查封、扣押抵押财产为视角,《民商事审判》。

[5]张小健:最高额抵押物被司法查封的法律适用分析,《天同诉讼圈》2017年6月。

[6]祝伟荣、徐燕:银行最高额抵押物被查封的风险防控问题研究——以相关法律的“冲突”与适用为视角。

[7]赵禹:商业银行最高额抵押财产被法院查封的法律风险与控制,《中国城市金融》2016年6月。

[8]殷莉:最高额抵押制度若干问题研究——以中日最高额抵押之效力及确定为主要视角。