黄哲律师
前言：
《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）已于2019年12月30日以国务院令第724号公布，将于2020年5月1日起施行。《条例》是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，为实现根治欠薪目标提供了坚实的制度支撑和法律保障，《条例》的实施，将对建设单位、施工总承包单位以及分包单位，在农民工工资支付风险管理方面产生重要影响，因该《条例》同时规定了违反该条例将会承担责令改正、罚款、责令停工、限制承接工程、降低资质、吊销资质、通报约谈处分、刑事责任等法律责任，故本文将根据该《条例》实施后可能面临的相应风险，结合本律师的自身建设工程法律服务经验，提供相应的风险管理建议，供读者参考。
一、对于建设单位的主要风险管理建议：
1、建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。
《条例》第二十四条规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用”；第五十七条第一项规定：“建设单位未依法提供工程款支付担保，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款”，根据上述规定，建议建设单位在条例实施后，最好能在《施工合同》或《补充协议》中对支付担保作出约定，并落地担保措施，因该《条例》并未对担保方式作出限定，故本律师认为除银行出具的独立保函外，由保险公司提供担保、担保公司作出的担保、股权担保、物的担保、第三人的担保等，均可作为担保方式在《施工合同》中进行约定。
2、建议在《施工合同》中就人工费金额和支付周期作出单独约定。
《条例》第二十九条规定：“建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”，据此结合本条款和上述第二十四条之规定，建议在《施工合同》中，除工程价款的约定外，应就合同价格中包含的人工费金额进行明确约定，因建筑安装工程费用中的“人工费”并非特指农民工工资，还包括其他施工或管理人员的奖金、津贴、补贴等费用，故建议在《施工合同》就“人工费”进行单独的解释说明，明确：“此人工费仅指农民工工资”，并就支付周期一并进行约定。
另，根据施工领域的行业惯例，人工费在工程价款中的占比大约在30%左右，故若在进度款的支付中，考虑到很难做到在每笔进度款的支付中，就“人工费”的金额进行单独核算，可以考虑按相应比例进行支付至农民工工资专用账户。
3、建设单位在支付工程进度款时，应先向农民工工资专用账户支付人工费，而后再支付其他应付价款，避免出现超付情形。
《条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”，以及第三十五条规定：“建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资”，根据上述这两条规定可知，为保障农民工的利益，即使建设单位与施工单位存在工程款纠纷，建设单位都不得停止支付农民工工资，都应履行先行垫付的义务，因此，为避免存在超付的情况，给日后追偿带来不必要的麻烦，建议建设单位在支付进度款时，先向总承包人依法开设的农民工工资专用账户支付人工费，而后再支付其他应付价款。
二、对于施工总承包单位的风险管理建议
1、施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户。
《条例》第二十六条规定：“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查”，根据上述规定，施工总承包单位是开设农民工工资专用账户的法定义务人，专项用于支付农民工工资，故对于施工总承包单位而言，应及时开设并正确使用该专用账户，妥善保管开设和使用该专用账户的相关资料，对于《条例》实施前已签署合同的建设项目，建议积极与建设单位协商，通过签订《补充协议》的方式，开设专用账户，以应对相关单位的监管要求。
2、对劳动用工采用实名登记制，并配备劳资专管员。
《条例》第二十八条规定：“施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表，分包单位应当予以配合。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年”，根据该规定可知，基于施工行业，农民工问题用工繁杂且影响重大，农民工纠纷频发，故建议在施工过程中，由施工总承包单位配置专门的劳资专管员，并熟练掌握相关法律规定、本《条例》以及《施工合同》的约定，加大对用工实名制和工资支付的监管力度，严格控制履约风险和用工风险。
3、施工总承包单位先行清偿义务的法律风险。
《条例》第三十条第4款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，以及第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”，根据上述规定可知，若发生以下情形且导致农民工工资被拖欠的，施工总承包单位均需要直接清偿：（1）分包单位拖欠农民工工资的；（2）转包；（3）违法分包给无相应资质的主体；（4）挂靠。因该规定直接突破了合同相对性原则，施工总承包单位不仅要面临行政处罚的风险，同时亦增加了民事清偿责任的法律风险，故建议在《合同》中，就农民工工资问题约定由施工总承包单位代发，并在工程管理中注重保留代发工资的相关证据，强化工程管理中的制度管理，加强对分包单位的监管力度。
三、对分包单位的风险管理建议
1、分包单位作为用人单位，应加强农民工的实名制管理。
《条例》第三十条第1款规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任”，故分包单位作为用人单位，应与其所招用的农民工依法订立《劳动合同》，并进行用工实名登记，加强用工管理，对未进行实名登记的人员，不得允许其进入项目现场施工。
2、分包单位应建立用工管理台账，加强对农民工的工资管理。
按照《条例》的相关规定，分包单位应与施工总承包单位积极配合，应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。对于用于支付农民工工资的银行账户所绑定的农民工本人社会保障卡或者银行卡，分包单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。并应当建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。
