刘颖律师

引言

根据《民事诉讼法》第33条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民事诉讼法司法解释》）第28条第2款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，实际施工人向发包人主张工程款，作为建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖应由建设工程所在地人民法院管辖。但是，由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释（一）》）第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（简称《司法解释（二）》）第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定给予实际施工人向发包人主张在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利（简称向发包人主张工程款），导致司法实务中实际施工人提起诉讼，在向转包人或违法分包人（简称转包/违法分包人）和发包人主张权利时，应否受仲裁条款的约束存在不同观点，本文通过对不同观点的梳理，提出司法实务与立法建议。

一、实际施工人应否仲裁条款约束的立法与司法现状

对于实际施工人向没有直接合同关系的发包人主张工程款时，实际施工人应否受仲裁条款的约束，存在下述三种情形：

（一）发包人与转包/违法分包人有仲裁条款的情形

对于发包人与转包/违法分包人签订的建设工程施工合同中有仲裁条款时，立法现状和司法实务如下：

1.立法现状

《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”据此，可以理解为：如实际施工人与发包人之间没有仲裁协议，则实际施工人通过仲裁方式向发包人主张工程款的，仲裁委员会不应受理。

2.司法实务

司法实务中有肯定和否定两种观点：

（1）肯定观点

最高院（2013）民提字第148号民事裁定书认为“即使付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司享有的权利范围。鉴于代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。”最高院（2014）民一终字第236号民事裁定书也阐述了实际施工人身份突破合同相对性，向发包人及承包人主张工程款，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》中约定的管辖约束的观点。最高院（2015）民一终字第170号民事裁定书亦认为“熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决”。最高院（2015）民一终字第366号民事裁定书，福建高院（2017）闽民辖终159号民事裁定书，黑龙江高院（2016）黑民终183号民事裁定书也阐述了类似观点。

（2）否定观点

（2013）民一终字第100号民事判决书认为“聂绮作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有管辖约定（仲裁），亦不能约束实际施工人。”（2014）民申字第1575号民事裁定书认为“实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。”

（二）发包人与转包/违法分包人没有仲裁条款，实际施工人与转包/违法分包人有仲裁条款的情形

这种情形司法实务中较为少见，相应判例也较少。最高院（2014）民申字第1591号民事裁定书认为“杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。”即认为发包人与转包/违法分包人没有仲裁条款，实际施工人与转包/违法分包人有仲裁条款，实际施工人应受双方仲裁条款的约束。

（三）发包人与转包/违法分包人有仲裁条款，实际施工人向发包人提起代位权之诉的情形

《司法解释（二）》第25条确立了实际施工人向发包人提起代位权之诉的权利，如引言部分所述，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（简称《合同法司法解释（一）》）第14条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”之规定，代位权诉讼应由被告住所地法院管辖，在专属管辖与代位权管辖有冲突时如何适用，最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（简称《司法解释（二）理解与适用》）明确“专属管辖的规定应优先适用于《合同法司法解释（一）》关于代位权诉讼由被告住所地管辖的规定。”因此，实际施工人提起代位权诉讼时，应直接向建设工程所在地法院起诉。但是，实际施工人提起代位权诉讼，应否受发包人与转包/违法分包人之间仲裁条款的约束，立法现状和司法实务如下：

1.  立法现状

《广东省高级人民法院关于民商事审判适用代位权制度若干问题的指导意见》（粤高法[2003]200号）第3条规定：“债权人提起代位权诉讼，如债务人与次债务人之间订立有效仲裁条款，法院应裁定不予受理。但该仲裁条款在债权人提起代位权诉讼后订立的或者次债务人放弃仲裁的除外。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第98条规定：“保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。”

2.  司法实务

司法实务对于实际施工人作为债权人基于代位权向作为次债务人的发包人主张工程款的判例中同样有肯定和否定两种观点：

（1） 肯定观点

山东高院（2019）鲁民终597号民事裁定书认为“大唐公司与华创公司签订的《采购合同》第三部分专用条款第10条约定，合同争议解决方式为仲裁，仲裁地为青岛。可见双方当事人已经明确约定争议解决方式为仲裁，且能够指向确定的仲裁机构，依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，该仲裁条款合法有效。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。依据该规定，次债务人大唐公司对华创公司的抗辩权可以向债权人信达资产浙江分公司行使，信达资产浙江分公司虽然并非《采购合同》的当事人，但其系代华创公司提起本案诉讼，故仍应受该合同仲裁条款的约束。”上海高院（2017）沪民辖终29号民事裁定书认为“我国合同法司法解释规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。被上诉人在本案中提起的债权人代位权诉讼，其实质是代债务人向次债务人主张到期债权，基于保护次债务人管辖利益立场，代位权人应当受该仲裁条款的约束。”

（2） 否定观点

上海二中院（2018）沪02民辖终617号民事裁定书认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释一》第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。从最高人民法院的规定来看，代位权诉讼的管辖只能由次债务人所在地法院管辖，这是规定代位权诉讼适用一般地域管辖，排除了其他法院的管辖，也排除了上述债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的管辖协议和仲裁协议。”最高院（2019）最高法民辖终73号民事裁定书认为“根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。本案系债权人弈成公司以债务人东泰公司怠于行使其对次债务人湘电公司的到期债权，对弈成公司造成损害，弈成公司以自己的名义代位行使东泰公司对湘电公司的债权而引起的诉讼，并非因债权转让而引起的诉讼。虽然湘电公司主张其与东泰公司所签订的合同明确约定了仲裁条款，本案应由湘潭仲裁委员会审理，但由于弈成公司既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定管辖与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故原审裁定认定弈成公司不受该仲裁条款的约束，于法有据。”广东高院（2016）粤民辖终257号民事裁定书也持有同样观点。徐州市中院（2019）苏03民辖终228号民事裁定书是《司法解释（二）》实施后可公开检索到的唯一判例，认为“虽南通海洲建设集团有限公司与徐州红杉树房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定发生争议时由徐州市仲裁委员会仲裁，但该合同仅能约束合同相对方即南通海洲建设集团有限公司和徐州红杉树房地产开发有限公司，上诉人向被上诉人主张工程款，不受该《建设工程施工合同》仲裁条款的约束。”

二、两种观点的梳理

对前述观点进行梳理可见，《司法解释（二）》实施前，实际施工人根据《司法解释（一）》第26条向发包人主张工程款，肯定观点主要认为，实际施工人作为债权人提起诉讼，与作为债务人的承包人和次债务人的发包人之间的法律关系具有承继关系，应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，实际施工人提起代位权之诉，系代债务人向次债务人主张权利，因此仲裁条款对实际施工人具有约束力。即无论是实际施工人之间起诉发包人还是提起代位权之诉，该权利均为非独创性的、孤立的规则，而是代位权制度在建设工程施工合同领域的具体适用。[1]

支持肯定观点的学者认为，代位权作为债的保全方式，其本身已突破了合同的相对性，属于债的对外效力，债权人据此享有对次债务人的权利，根据合同法的规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，即代位权的行使必须通过诉讼方式解决，合同法实施以来，相关配套的司法解释也不断完善，并没有把通过仲裁方式形式代位权排除在外。因此，此种情况下债权人仍应受到仲裁条款约束[2]；仲裁协议效力扩张说也支持肯定观点，认为既然诉权与申请仲裁的权利是可选择性的，并且诉权与申请仲裁权利的不同之处在于当事人对于程序的选择，因此可以认为，向人民法院起诉与向仲裁机构申请仲裁除了在适用程序上不同外，不应该导致当事人任何实体权利的变化，换言之，坚持仲裁并不会减损当事人的合同地位。当事人的实体权利不应因选择了仲裁而有所不同，而只是将原本包含在诉权中的内容交由仲裁机构管辖。发包人在《建设工程施工合同》中约定仲裁，则意味着其将该合同中的权利义务关系交由仲裁机构进行审理。那么，根据《司法解释（一）》第26条，实际施工人向发包人主张工程款，原本应当由法院进行审理，在有仲裁条款的情况下，当然属于仲裁机构的管辖范围。[3]还有的学者认为实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利并非无限制的，一定程度上须受制于发包合同法律关系，如果发包合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决，则法院对工程纠纷不享有管辖权，实际施工人不得越过仲裁条款直接通过法院向发包人主张权利。[4]

否定观点则认为，实际施工人的权利为特定权利，不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。最高院部分法官亦持有此观点，认为虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但是根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束本合同中的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。违法分包合同中约定了仲裁条款，实际施工人向转包/违法分包人主张权利的，应依约提请仲裁，但是实际施工人向发包人主张权利的，不受该仲裁条款制约。[5]

三、针对司法实务的建议

《司法解释（一）》第26条和《司法解释（二）》第24条确立实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款，无论是司法实务还是学者观点，尽管肯定观点占比较大，但是，在《司法解释（二）》实施后，其第25条通过“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”之规定，已明确实际施工人向发包人提起代位权诉讼的权利后，即便发包人与转包/违法分包人有仲裁条款，也宜采用否定观点，具体阐述如下：

1.从实际施工人与代位权制度立法目的角度

《司法解释（二）理解与适用》将《司法解释（二）》第25条理解为“本条规定是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，而《建设工程司法解释（二）》第24条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。”据此可见实际施工人主张工程款的权利来源为最高院给予的特殊权利，并非来源于代位权，不应基于代位权，认定实际施工人受发包人与转包/违法分包人之间仲裁条款的约束。同时，代位权也是法律明确规定可以突破合同相对性原则的特殊规定，若无特殊规定，也不应以代位权为由扩大仲裁的适用对象。

2.从管辖利益角度

管辖利益强调的是法院确定管辖和解决管辖权争议的判断给当事人造成的实际影响，以避免当事人因涉诉造成过重的经济负担，浪费人力、物力。更重要的是，还包含对当事人程序保障方面的利益，管辖的确定应便利当事人进行争议解决，保障弱势当事人权益，采用否定观点，能够使实际施工人不受发包人与转包/违法分包人之间仲裁条款的约束，便利地参加诉讼，免受讼累之苦，更符合管辖利益。

3.从尊重当事人意思自治角度

商事仲裁，是在不违反法律规定的前提下充分体现协议当事人之间的意思自治，意思自治原则也成为现代仲裁制度存在的基础。尊重当事人之间的意思自治，是有效配置社会资源的一种手段，当事人能够在自己的时间、精力、资金和国家权力这些资源中，合理计算成本，这种做法符合当事人利益，避免国家权力在无当事人授权的情况下干涉自治领域。[6]

4.从法律后果角度

如果坚持肯定观点，实际施工人不得不另行向发包人与转包/违法分包人约定的仲裁机构申请仲裁，由于实际施工人通常无法获得发包人与转包/违法分包人之间的仲裁条款，实际施工人又与作为被申请人的发包人、转包/违法分包人之间无仲裁条款，仲裁机构不予立案的可能性极大。即使仲裁机构予以立案并作出裁决，也可能被人民法院根据《仲裁法》之规定，以没有仲裁条款为由而撤销。这种法律后果，不仅有违司法解释确立保护实际施工人合法权益制定的初衷，还可能导致实际施工人无法通过合法手段解决争议，增加实际施工人的诉讼成本，进而引发社会不稳定因素。

5.从建设工程施工合同纠纷被作为不动产纠纷确定管辖之立法角度

如前所述，实际施工人向发包人主张工程款适用专属管辖，其主要原因在于尽管建设工程施工合同纠纷不同于典型的涉及土地、房地产纠纷，但是建设工程是土地与房产的结合体，具有不可移动性，可转化为房地产，而且此类纠纷还涉及建设工程造价评估、质量鉴定、优先受偿、执行拍卖等，由建设工程所在地人民法院管辖，有利于案件的审理和执行[7]，不宜在实际施工人没有约定仲裁的情况下，直接通过司法手段干涉管辖的确定。

6.从第三人参与仲裁的国外立法借鉴的角度

持肯定观点的大量判例表明，实际施工人基本为被迫适用发包人与转包/违法分包人之间仲裁条款的约定，这与国外通过立法确立第三人基于意思自治主动参与仲裁的规定形成鲜明对比，比如：英国1999年契约法案（the Contracts Act 1999）第8条规定了第三人有权提请仲裁，被认为是仲裁制度的重大发展，该条第1款规定：“如果满足以下两个条件，那么就发生在第三人和第三人要求强制执行的合同的实体条款（the substantive term）有关的允诺人之间的纷争，基于本法的目的，在下列情况下第三人应被看作是仲裁条款的一方当事人，（a）强制执行实体条款的权利受到仲裁条款的约束；（b）依1996年仲裁法第l编的规定，该协议是书面协议。”第2款规定：“如果满足以下三个条件，那么第三人如果行使强制执行权，就该权利所指向的事项，该第三人自行使此权利时被认为是1996年仲裁法规定的仲裁协议的当事人，（a）第三人依本法第1条有权强制执行有关将第三人和允诺人之间的纠纷提交仲裁的条款；（b）依1996年仲裁法第1编的规定，该协议为书面协议；（c）第三人不能依本条第1款的规定而被视为仲裁协议的一方当事人。” [8]《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第56条第1款规定：“非仲裁程序的当事人，有下述情形的，可作为申请人参加仲裁程序，或者作为被申请人参加仲裁程序。（1）该方及当事人各方以书面形式就其参加达成一致的；（2）各方申请基于同一仲裁条款时。但是，非仲裁程序的当事人，在仲裁庭组成后作为被申请人参加仲裁的，需要该方的书面同意。”[9]

四、立法建议

为避免司法权过度干涉当事人仲裁的意思自治，使得司法实务与仲裁适度衔接，从实际施工人权益保护的角度，建议对我国仲裁立法从下述两方面进行修订。

1.引入第三人主动参与仲裁程序制度

借鉴前述英国和日本等国立法，在仲裁法中设置第三人主动参与仲裁程序的条款。尽管《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”意味着实际施工人可以与发包人约定以仲裁方式解决争议，但是，发包人很难认可实际施工人的主体身份，更无从谈及仲裁条款的约定。建议扩大仲裁的适用范围，规定在双方当事人有仲裁条款的情况下，第三方基于该约定申请仲裁或主动参与到仲裁程序中的，该仲裁条款对该第三方产生约束力。如此约定，在发包人与转包/违法分包人已约定仲裁条款时，实际施工人可以基于该约定申请仲裁或者主动参与到发包人与转包/违法分包人之间的仲裁程序中。为第三方提供仲裁的救济途径，同时可避免没有仲裁条款，仲裁机构不予受理的情形出现，又体现对当事人仲裁条款约定的尊重。

2.简化仲裁适用条件

《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”据此，仲裁协议必须包括明确的仲裁委员会和仲裁事项，这使得仲裁协议对仲裁当事人知识水平要求较高，限定了仲裁入门的门槛，而国际仲裁中一般规定当事人有仲裁的意思表示即可适用，比如:《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》第3条第1款规定：“仲裁协议约定按照本规则进行仲裁的，适用本规则；没有约定本规则，但是，约定在日本商事仲裁协会进行仲裁的也适用本规则。”没有对仲裁条款生效条件进一步予以限定，建议我国仲裁法简化仲裁适用条件，改为当事人有选择仲裁的意愿和明确的仲裁机构即可作为仲裁条款有效条件，对于仲裁事项，可规定仲裁机构不予受理范围，而不宜以明确约定的仲裁事项作为限制条件。