冯娜律师
什么是“同股不同权”？
“股”，可以理解为股东所持有的股权或股份，“权”可以理解为股东依法享有权利。公司法第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”股份有限公司的股东权利与有限责任的股东权利存在较大区别，对股份有限公司而言，“同种类的每一股份应当具有同等权利”，原则上“同股必须同权”，特殊的股权（优先股）的发行规则必须经过国务院规定；而对于有限责任公司而言，由于其人合兼资合的特点，《公司法》允许股东通过公司章程或股东约定作“不同权”的另行约定，即“同股可以不同权”。
“同股可以不同权”的规则使有限责任公司的结构更加丰富，解决了不同情形下有限责任公司股东的特殊需求。那么，有限责任公司“同股不同权”都有哪些具体情形呢?
1、“股东的表决权”可以与持股比例不一致
股东的表决权与其所持有的股权比例通常情况下是相同的，但有限责任公司的股东可以特别约定股东享有的表决权与其持股数额不一致。
案例：甲、乙共同设立了A公司，注册资本100万元，甲认缴60万元出资额、乙认缴40万元出资额。甲全部实缴，乙因资金紧张，实缴30万元，余下的10万元出资额需要在二年后缴清。由于双方持有股份按照认缴出资额为准，无论乙方是否实缴，双方持股份额始终不变。如果甲乙股东对于表决权不做特别约定，则甲乙双方的表决权比例为60:40；如果甲乙股东在章程中规定股东按照实际出资金额的比例行使表决权，则二者的表决权比例为60:30。由此可见，在存在特别约定的情形下，甲乙股东持有的股权数额保持不变，但是甲方享有的表决权利要大于持有的股权数额，乙方享有的表决权利要小于持有的股权数额，即“同股不同权”，充分考虑了全额出资股东的合法权益保护问题。
实践中，导致股东调整表决权的原因很多，调整表决权的方式也非常丰富：有的章程规定未缴足出资的股东对某些事项没有表决权，但对其它事项仍有表决权。有的公司创始人对于公司的发展有重大影响，股东在章程中约定该股东虽持有10%的公司股权，但其对于某些议案享有的表决权权利占公司全部表决权的50%。有的公司为了保护小股东权益，规定对于高管人员的聘请、员工的激励机制、对外投资和担保等事项上享有“一票否决权”等等。但是，这些特别约定必须以保障公司整体正常运营为目的，不能违反公司法的强制性规定，否则可能被认定为无效。
2、“股东的分红权”可以与出资比例不一致
股东分红权，即股东的股利分配请求权。获取股权分红是股东投资的主要目的，也是公司作为营利法人的本质要求。《公司法》赋予有限责任公司股东约定利润分配机制的意思自治权：在通常情况下，股东分红比例应当与其实缴的出资额一致，但在全体股东一致同意的情形下，股东分红比例可以与实缴出资额不一致。
实践中，有的公司现金流充裕，股东人合性较强，全体股东约定不按照实缴的出资比例分取红利，而是按照认缴出资额进行利润分配。有的公司根据股东贡献度确定利润分配方式，全体股东同意在公司年利润达到一定额度之后，负责管理的股东将获得比其持股比例更高的分红权等等。简而言之，股东可以灵活运用“股东的分红权可与股权不一致”的规则分配股东利益，与公司的管理目标相匹配，充分调动股东参与公司管理的积极性，最大化地利用股东的不同资源。
3、“股东的增资优先认缴权”可与出资比例不一致
有限责任公司发展到一定规模后有增加注册资本金的需要，在通常情况下，公司股东应当按照已经实缴的出资比例认缴新的出资，保证各股东名下相同的股权有权获得相同的新增股权，从而维持各股东持有股权的比例不变。但在特殊的情况下，如果全体股东一致同意，也可以不按照公司的实缴比例来分配增加的股权，而是按照股东自己测算或者议决的数额确定各股东认缴增资数额的权限。
案例：甲乙掌握特殊的技术创办了A公司，二人作为创始人股东，在公司章程中约定如果公司未来发展壮大，增加资本金由二人按照固定比例进行认缴。后丙受让甲乙部分股权成为新股东，公司新章程继续确定了甲乙作为创始人股东的“增资优先认购权”。这样甲乙通过控制公司新发股份的优先认购权保证对公司的控制权，若公司未来再次增资，甲乙合计持股数会继续增加，但丙则保持不变，确保甲乙对公司的控制权，避免丙加入后削弱甲乙作为创始人的控制权。
增资优先认缴权为股东提供了维持股权比例利益的有效机制，公司设立之初，股东之间可能不会太在意增资优先认缴权的重要性，但是,随着公司股权价值的上涨，与股东优先认缴权有关的增资问题也会在股东之间出现较大的利益冲突，所以公司现有股东可以充分考虑公司未来的需要，充分分析增资优先认缴权不同约定的后果，进而由全体股东共同约定增资优先认缴权的特殊行权条件、认缴权利内容、行权方式、权利放弃、权利转让、救济手段等内容。
4、“股东的持股比例”可以与实际出资比例不一致
公司的注册资本指公司股东在开办之时认缴的出资额之和，在各股东缴清公司注册资本之后，通常情况下每一股东享有的股权数额与其实际支付的出资额是相同的。但是，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，所以全体股东可以约定“股东的持股比例”与股东实际出资比例不一致，即“同钱不同股”。
案例：甲乙各自出资100万元设立A公司，注册资本100万元，甲出资90万元，乙出资10万元。按照通常情形，若以出资确定持股比例，应为甲持股90%、乙持股10%，但甲乙双方特别约定，公司注册资本仍为100万元，但甲出资90万元持有公司60%股权，乙出资10万元持有公司40%股权。甲乙双方的此项约定系股东之间的真实意思表示，且并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，具有法律效力。甲在日后不能以乙实际出资低于注册资本40%为由要求调整公司的股权结构。
尽管有限责任公司股东出资比例和持股比例是否一致属于股东意思自治的范畴，但是，按此操作需要有两个条件：一是，注册资本要符合法定要求，公司股东内部的约定不会损害公司外部债权人的利益。其次，这种股东之间的内部约定应当为全体股东一致同意，这样约定也是为了防止出现大股东或者多数股东欺压小股东或者少数股东的情况。
“同股不同权”在设定时应注意哪些事项?
1、重视公司章程对“同股不同权”的约定，并且以全体股东“一致决”的方式确定。
章程是有限责任公司具有最高效力的法律文件，公司、股东及高管均受其约束，章程同时具有对外公示的法律效力，未做公示的章程对公司以外的第三人不发生法律效力。《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”所以关于“股东表决权”的特别约定，应当在公司章程中规定。而“股东分红权”、“增资优先认缴权”的特别约定，公司法仅是要求由“全体股东约定”，那么该约定是不是必须在公司章程中体现？公司法也没有作出具体要求。但考虑到公司章程的法律地位以及公示性，所以关于“同股不同权”的特别约定还是要尽量载入公司章程，并且及早进行工商登记备案，方始全面发挥特别约定的作用。
由于“同股不同权”对股东权利的特殊影响，公司法要求其设定必须是“全体股东一致同意”，即“同股不同权”的相关议案必须是全体股东“一致决”方可通过，而不能采取普通决议事项或者特别决议事项所使用的“多数决”方式。
2、“同股不同权”的设定对于新加入股东不能当然生效，需要新股东明示同意，方能对新股东产生约束力。
公司现有“同股不同权”的特别约定是现有股东“一致决”的结果，并体现在公司章程中。在此情形下，新股东加入公司，必须签署公司章程，因而新股东应在签署公司章程后受“同股不同权”制度约束。
未公示的“同股不同权”规则可能未载入公司章程，而是体现在股东会决议、投资协议等文件当中。如果新加入的股东未参与过此前的股东会，未对原有的“同股不同权”规则发表过明确的完全同意的确认，则新股东加入后，该规则就不再是“全体股东一致同意”的规则，“同股不同权”对于新股东就不适用，从而带来潜在的纷争。在此情形下，原股东应当要求新股东对原股东之间已经设定的“同股不同权”的内容进行书面确认，避免新股东完成股权变更手续之后，以对“同股不同权”不知情或者不同意为由提出质疑。
3、“同股不同权”组合应用，可以发挥更大的作用。
“同股不同权”的本质上是有限责任公司股东之间利益平衡的工具，用以调整各股东的表决权、分红权、认缴权等等。股东让渡出一部分权益，必然应取得一定的回报，否则股东利益难以平衡，要么制度无法执行，要么隐藏大量的潜在纠纷。因此，“同股不同权”应当作为一套“组合工具”来应用，依据不同的需求及商业设计，定制不同的股权架构，才能保证公司持续稳定的长期发展。