原创     潘波律师   韩伯阳律师

一、制定背景

我们通常所说的非法集资系指《中华人民共和国刑法》第一百七十六条和第一百九十二条规定的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。作为经济活动中常见、高发的严重违法犯罪行为，近年来，非法集资的案发数量、涉案金额一直居于高位。自2012年起，裁判文书网上公示的涉及到非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪案件逐年呈大幅增长趋势，如图：

                    注：图片来源于阿尔法大数据分析

并且，非法集资犯罪活动涉及金额巨大，据截止2021年4月28日阿尔法数据库统计，公示于裁判文书网上的涉及到非法吸收公众存款和集资诈骗罪名的判决中，犯罪金额在500万元以上的就在各罪名中分别占比44.83%和41.28%。这些触目惊心的数据，无疑从侧面反映出近年来非法集资案件数量增长快、波及范围广等现状。

近年来，面对非法集资案件高发多发态势，我国在宏观政策层面一直对非法集资行为采取坚决禁止的立场，通过制定法律法规、司法解释和制度文件等，严厉打击各种形式的非法集资活动。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等一系列司法解释文件，内容涉及到法律适用、证据认定、追赃挽损、刑民交叉衔接、办案工作机制等多层次问题。在加大刑事打击力度的同时，亦有必要提升行政处置效能，着力解决行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题，因此，在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称取缔办法）、《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（以下简称处置意见）的基础上，条例应运而生。

二、具体内容

（一）明确非法集资定义及构成要件

１．定义

在以往的法律法规及司法性文件中，并未给非法集资以法律上明确的定义，只在相关文件中采用“非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动”这样的统一称谓。而条例第二条则明确将非法集资定义为，未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。

同时，条例第十九条也对非法集资的典型行为进行了列举：

（１）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；

（２）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；

（３）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；

（４）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；

（５）其他涉嫌非法集资的行为。”

相比于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，条例增加了对于互联网企业、交易平台等列举性陈述，更加便于公众及早识别、自觉远离、积极举报非法集资行为。

２．构成要件

从以上定义可看出，非法集资的行为具有三个构成要件：

非法性，即“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”；

利诱性，即“许诺还本付息或者给予其他投资回报”；

社会性，即“向不特定对象吸收资金”。

（二）明确相关部门及单位的监管要求及防范义务

１．市场主体登记管理

金融、外汇一向是特许行业，一般工商企业一律不得从事或者变相从事法定金融业务，即谁都不能“无照驾驶”。实践中，一些工商企业、个体工商户在名称和经营范围中使用“金融”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样，欺骗、误导公众，非法从事金融业务活动，成为非法集资高发领域。

条例第九条明确规定，除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。同时，该条还规定，县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理等部门建立会商机制，对企业、个体工商户名称或者经营范围中包含上述规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的，予以重点关注，以便在市场主体登记管理环节及时发现和防范非法集资行为。该条可谓是避免公众误导，从源头上杜绝非法集资行为建立渠道的有力措施。

２．互联网信息管理及广告监管

从近两年突发的非法集资案件分析，通过广告和互联网传播非法集资信息，是非法集资风险扩散、蔓延的重要渠道。因此条例对广告发布规则、相关部门职责等规定了针对性措施：

（１）禁止违法发布集资类广告。条例第十一条第一款规定，除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。

（２）明确监管职责。条例第十条、第十一条第二款规定了市场监督管理、互联网信息内容管理、电信主管部门和处置非法集资牵头部门对涉嫌非法集资广告监测、涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用的监测职责，从相关信息传播链条上杜绝非法集资信息的有害传播。

（３）压实广告经营者、广告发布者和互联网信息服务提供者责任。条例第十一条第三款规定，广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件，核对广告内容，对没有相关证明文件且包含集资内容的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布；互联网信息服务提供者应当加强对用户发布信息的管理，不得制作、复制、发布、传播涉嫌非法集资的信息。发现涉嫌非法集资的信息，应当保存有关记录，并向处置非法集资牵头部门报告。即从信息输出的末端控制非法集资信息的流转。

３．金融机构、非银行支付机构的防范义务

条例第十三条明确规定，金融机构、非银行支付机构应当履行下列防范非法集资的义务：

（１）建立健全内部管理制度，禁止分支机构和员工参与非法集资，防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资；

（２）加强对社会公众防范非法集资的宣传教育，在经营场所醒目位置设置警示标识；

（３）依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度，对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别，并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。

（三）建立防范和处置非法集资的工作机制

条例在处置意见基础上，进一步明确了防范和处置非法集资工作机制，以及地方各级人民政府、行业主管、监管部门和市场主体等各方面的职责和义务。具体来说，条例明确规定以下工作机制：

一是明确总负责单位为省、自治区、直辖市人民政府；

二是明确牵头部门为县级以上地方人民政府；

三是明确行业主管、监管部门履行防范和配合职责；

四是明确国务院建立处置非法集资部际联席会议制度，联席会议由银保监会牵头、有关部门参加。

（四）加强非法集资监测预警

条例对多个主体提出了有关监测预警的要求。具体而言，负有非法集资监测预警职责、义务的主体包括但不限于行业主管部门、地方人民政府、处置非法集资牵头部门、国务院金融管理部门等，也包括居民委员会、村民委员会、任何单位和个人等主体。

（五）规范行政调查、处置措施

条例明确赋予了处置非法集资牵头部门调查、处置涉嫌非法集资行为的相关手段措施。具体包括：

调查阶段：询问、查阅、复制、查询等权利，并可以通知市场监督管理部门或者其他有关部门暂停为涉嫌非法集资的有关单位办理设立、变更或者注销登记等；

处置阶段：查封、扣押有关资产，查封经营资产，责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退资金，按照规定通知出入境边防检查机关限制有关人员出境等。

采取上述措施，旨在防止非法集资人挥霍、转移资产或者逃离出境，为处置工作顺利开展提供保障。由此可以看出，通过上述规定赋予了非法集资牵头部门一定权限的调查、取证、财产保全等权利，进一步解决了以往案件中存在的各部门权责不清的情况，为最大限度地减少受害者资金损失提供更多有力措施。

需要注意的是，根据2021年3月1日起生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”据此，处置非法集资牵头部门组织调查所得到的证据材料，可以不经过刑事办案机关的二次转化，直接用于刑事案件的审理当中。

（六）完善非法集资清退程序

１．清退资金来源

条例第二十六条以列举的形式明确了清退资金的来源，如非法集资资金余额、收益，非法集资人及其他相关人员从非法集资中获得的经济利益，非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产，在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益，以及可以作为清退集资资金的其他资产等。

２．清退原则

（１）受害人资金优先保护原则

条例第三十二条规定，非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。该规定确立了资金不足时优先返还受害人资金的处理规则，是受害人保护优先于行政处罚和刑事制裁的体现。

（２）任何单位和个人不得获利原则

条例第二十五条第二款明确规定，任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。

（３）损失自担原则

值得注意的是，条例第二十五条第三款明确规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。该条沿用了取缔办法第十八条之规定。但对于该条规定的理解，笔者认为不能片面理解为出资参与非法集资的投资者的资金损失，亏损自负，没有任何救济途径。理由如下：

首先，根据条例第二十五条三个条款上下文的逻辑关系，第三款所规定的因非法集资受到的损失由集资参与人自行承担指的是在清退集资资金的过程中，清退的资金来源和范围不包括集资参与人的损失，即集资参与人无权向处置非法集资牵头部门主张非法集资的损失，而非丧失所有主张损害赔偿的救济途径。

其次，关于集资参与人主张自己权利、弥补自己损失的救济途径，包括了刑事、民事等多种途径，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百七十六条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。《中华人民共和国民法典》第一千一百八十四条等相关条款亦明确了侵犯他人财产权而承担侵权责任的规定。同时，多数非法集资案件中存在民事合同，对于合同效力、是否可以依据合同主张相应违约责任的问题则属于刑民交叉的课题范畴，其相关问题尚无明确定论，在此不展开讨论，但笔者认为，针对上述民事合同不能一概否定其效力，根据目前主流裁判观点，倾向认为刑事犯罪事实在民商事领域不会当然导致合同无效，民事合同可能被认定为可变更可撤销合同，因此，并不会因涉及非法集资而完全否定通过民事法律关系主张损害赔偿的可能性。

最后，在最高人民法院作出的（2018）最高法民申3697号周口市金财源置业有限公司、吕爱香债务转移合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为，取缔办法系行政法规，该办法第十八条、第十九条规定的是因参与非法金融业务活动受到的损失由参与者自行承担；非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。由此可知，最高人民法院认为取缔办法第十八条的法义，是非法金融活动所产生的风险不应由国有银行或其他金融机构承担，并不是主张集资参与人的损失没有任何救济途径。而条例第二十五条第三款沿用了取缔办法第十八条的规定，该条的法义并没有改变。

（七）加大非法集资惩处力度

条例对非法集资相关责任主体的惩处力度空前巨大，主要表现为：

一是在惩处对象方面，除非法集资单位和个人外，还对非法集资单位的主要负责人和直接责任人、非法集资协助人进行处罚。同时，对未履行非法集资防范义务的广告经营者和发布者、互联网信息服务提供者、金融机构、非银行支付机构予以处罚。

二是在处罚种类和处罚力度方面，按照处罚力度与危害程度相匹配原则，规定给予警告、处以罚款、责令停产停业、吊销许可证、吊销营业执照或者登记证书；加大处罚力度，对非法集资人处集资金额20%以上1倍以下的罚款，对非法集资协助人处违法所得1倍以上3倍以下的罚款等。

三、结语

此次条例的出台明确了防范和处置非法集资的基本原则、工作机制、工作责任、具体举措和重点任务，有利于形成齐抓共管、群防群治、各尽其责、通力协作的非法集资综合治理格局，对于防范化解风险，保护群众合法权益，具有重要意义。