原创 曲之勇、潘波
引子：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条、 《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第三百八十八条第一款和2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）第71条中，在一定程度上认可了股权代持和让与担保的法律效力。
然而，股权代持不仅涉及股权归属问题，亦涉及公司其他股东、公司及第三人等诸多层面的法律关系。股权代持案件的权利归属认定与法律适用问题，是司法实践中的重点、难点问题。尤其是在执行异议等案外人救济程序中，关涉股权代持的案件类型，近年来持续高发，而且同类案件的处理结果差异较大。
同样，民法典和九民纪要虽一定程度上认可让与担保的法律效力，但因让与担保效力、类型、实现方式产生的问题和争议仍不决于耳。特别是涉及股权让与担保的司法实践中，争议和分歧尤其巨大。
本文将从一起金融借款合同纠纷申请强制执行案说起，试图厘清股权代持和股权让与担保担保人能否主张排除对执行标的的强制执行问题，以期为实践提供些许指引。
一、执行依据
2017年10月11日，辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）就某银行大连分行与某钢铁公司、某矿业公司、刘某金融借款合同纠纷一案（以下简称本案）作出一审民事判决，判令主债务人某钢铁公司偿还某银行大连分行借款本息4.9亿余元的同时，确认某银行大连分行对刘某提供质押担保的财产（刘某持有某矿业公司64%股权，以下简称目标股权）享有质权，并在上述债权本息和实现债权费用范围内就质押财产享有优先受偿权。
一审判决作出后，各被告均未提起上诉，一审判决发生法律效力。本所律师作为某银行大连分行的委托诉讼代理人，向执行法院申请强制执行，并请求执行法院对目标股权进行评估拍卖。
二、本案执行中遇到的阻力
本案在对目标股权评估拍卖过程中，遭遇多重阻力，具体为：
1．2018年10月23日，某钢铁公司在黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江高院）对某矿业公司、刘某提起股权确权诉讼，要求确认目标股权归其所有。
2．2018年11月20日，某投资公司在黑龙江高院对某钢铁公司、某矿业公司、刘某提起民间借贷纠纷案，主张目标股权系基于其与某钢铁公司间的股权让与担保法律关系，由其指定的刘某代持，因此要求黑龙江高院确认其对目标股权享有优先受偿权。
3．2018年12月20日，某金属材料公司在伊春市中级人民法院（以下简称伊春中院）对某钢铁公司、某矿业公司、刘某提起股东资格确认纠纷诉讼，主张其与某钢铁公司之间存在股权代持法律关系，某钢铁公司未经其同意处分代持股权，已违反股权代持协议之约定，故要求伊春中院确认目标股权中16.55%股权系归其所有。
4．2019年4月28日、29日，某钢铁公司管理人（2018年6月11日，某钢铁公司被伊春中院裁定破产重整）和某钢铁公司分别向执行法院提起执行行为异议和案外人异议，主张目标股权存在权属争议，多起诉讼正在进行当中，目标股权极有可能被认定为某钢铁公司财产，系破产财产，执行法院应停止对目标股权的强制执行。
5．2019年5月10日，某投资公司向执行法院提起案外人异议，主张其是目标股权的实际权利人，要求执行法院解除对目标股权的冻结措施，确认目标股权归其所有。
三、目标股权形成的厘清
1．2012年9月25日，某金属材料公司与某钢铁公司签订股权代持协议和股权转让协议，约定双方因债权债务的清偿事宜，由某钢铁公司代某金属材料公司持有某矿业公司16.55%股权。
2．2014年6月20日，某钢铁公司与刘某签订协议书，约定由于某钢铁公司无法偿还欠款，同意将其持有的目标股权转让给刘某，并明确约定双方签订股权转让协议的目的是以股权转让的形式保证刘某债权实现。协议书签订后，双方办理了股权变更登记。
3．在2018年11月20日，某投资公司起诉某钢铁公司、某矿业公司、刘某提起民间借贷纠纷案中，刘某认可其是代某投资公司持有目标股权。
具体股权关系详见下图（最右侧刘某代持某钢铁公司让与担保给某投资公司的64%股权）：
四、厘清法律关系，保障债权人利益
1．股权代持的权利人能否排除对执行标的强制执行问题
针对本案存在的阻碍，某金属材料公司在伊春中院提起的确认股东资格纠纷案和某投资公司在执行法院提起的案外人异议案，其实质目的都是想通过其作为目标股权的实际权利人来达到排除对目标股权强制执行的目的，那么股权代持的权利人能否主张排除对目标股权的强制执行呢？对此，笔者持否定态度，具体理由为：
（1）目标股权已经生效法律文书确认某银行大连分行享有质权，并有权就变价款优先受偿，案件中刘某未披露案涉股权存在股权代持的问题，某银行大连分行构成善意第三人。
（2）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十五条第（四）项之规定，对案外人提起的执行标的系股权的异议，人民法院应当按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断执行标的的权利人。
根据某矿业公司工商登记档案记载，形成了刘某持有目标股权的权利外观，某银行大连分行有理由基于股权工商登记的公示、公信力，相信刘某系目标股权的权利人。根据商事登记的外观主义原则，某银行大连分行与刘某股权质押这一民事法律行为的效力应当受到法律的优先保护。
鉴于上述，某金属材料公司最终撤回起诉，而某投资公司的案外人异议申请被执行法院裁定驳回。
2．让与担保的担保人能否利用其系目标股权所有权人达到排除对目标股权强制执行问题
针对本案存在的阻碍，某钢铁公司和管理人在执行法院提起的执行行为异议和案外人异议以及某钢铁公司在黑龙江高院提起的股权确权诉讼之目的，在于通过确认股权让与担保的效力达到证明其是目标股权的所有权人，并通过自身已经进入破产程序，将目标股权归入破产财产，阻却某银行大连分行对目标股权申请评估拍卖。相关案件进展、演变如下：
（1）某投资公司、刘某与某钢铁公司间股权让与担保的效力被最高人民法院确认
2018年11月20日，某投资公司对某钢铁公司、某矿业公司、刘某提起民间借贷纠纷案中，黑龙江高院虽认定某投资公司、刘某与某钢铁公司之间存在让与担保法律关系，但根据物权法定原则，否定了让与担保的法律效力。后来在某投资公司的上诉中，2019年5月16日，最高院作出终审判决，确认了让与担保的法律效力，并确认某投资公司对目标股权亦享有优先受偿权，但考虑目标股权让与担保后，经刘某和某钢铁公司同意又出质给了某银行大连分行，且某银行大连分行质权已经辽宁高院生效判决确认，因此某投资公司的优先权应排在某银行大连分行之后。
最高院的二审判决确认让与担保有效，实质确认了某钢铁公司系目标股权的所有权人。
（2）某钢铁公司欲通过对目标股权的确权诉讼，达到将目标股权归入破产财产，阻却某银行大连分行强制执行的目的
上述最高院的终审判决确认某钢铁公司与某投资公司、刘某的让与担保有效后，虽间接确认某钢铁公司系目标股权的所有权人，但并未形成判项依据，且辽宁高院已在某银行大连分行与某钢铁公司、某矿业公司、刘某金融借款合同纠纷案中确认某银行大连分行对目标股权享有优先受偿权，此案一审中，某钢铁公司和刘某并未提出过双方存在股权让与担保法律关系，也未就某银行大连分行对目标股权享有质权和优先受偿权提起上诉。因此，某钢铁公司在黑龙江高院对目标股权提起确权诉讼，就是为了达到其对某银行大连分行持有的辽宁省高院生效判决申请再审，进而推翻关于某银行大连分行对目标股权享有优先受偿权的认定，将目标股权归入破产财产，阻却目标股权被评估拍卖。
（3）某钢铁公司在黑龙江高院提起的股权确权诉讼目的能否达成
通过上述最高院的二审判决，某钢铁公司在黑龙江高院提起的股权确权之诉似乎已经胜券在握，但某钢铁公司是否能够达成诉讼目的，拿回目标股权，实关系到股权让与担保的实现方式问题。针对这一问题，笔者首先检索了最高院关于股权让与担保实现方式的裁判案例；其次认真审阅了某钢铁公司与刘某签订的协议书和补充协议。
经笔者检索，在最高院（2018）最高法民终119号民事案件中，最高院认定股权让与担保权有两种实现方式：一种是归属清算型；一种是处分清算型。
所谓归属清算型让与担保是指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得。债权人有权在债务履行期届满担保权人未受清偿时，依据约定单方指定评估机构，在评估结果的基础上（多退少补）取得股权。
而处分清算型让与担保是指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以所得价款用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种变现方式，可由当事人依意思表示一致选择。债权人有权在债务履行期届满担保权人未受清偿时，依据约定直接委托拍卖机构拍卖担保物。
在笔者对某钢铁公司与刘某签订的协议书和补充协议进行认真审阅的过程中，恰发现某钢铁公司与刘某约定了关于目标股权估价和价款返还的约定，该约定恰恰符合归属清算型让与担保的特征，根据协议书和补充协议之约定，目标股权归刘某所有的条件已经成立，因此，某钢铁公司要求确认目标股权归其所有的诉讼请求明显不应获得支持。笔者代理某银行大连分行提出了上述归属清算型让与担保的抗辩，最终某钢铁公司撤回了股权确权诉讼，至此，目标股权的评估拍卖程序推进已无实质性阻碍。
综上所述，笔者代理的这一起执行案在金融借款合同纠纷执行中，可能比较鲜见，其中涉及的法律问题较为繁杂，不仅考验律师的专业能力，同样考验律师的责任心和耐心。代理此类案件，稍有不慎就可能对委托人的利益造成不当影响，但面对荆棘和挑战，层层剥离，化繁为简，恰恰体现律师的价值，只要我们通过寻找请求权基础的方法，厘清争议事实和法律适用，进行有效的三段论推理，自然就会找到想要的答案。
律师在执业过程中，经常会遇到复杂的法律事实同时交织复杂的法律关系的情况，但再复杂的法律事实和法律关系，都是由一个个基础事实和基础法律关系构成的。律师作为专业人士，应当具有庖丁解牛之功，一方面要认真细致梳理案件事实，找准案件事实引发的争议焦点问题；另一方面应当找准争议焦点所适用的法律，并通过案例检索进行辅助。德肖维茨教授曾说，律师的胜利不在法庭，而在案发现场和图书馆。这其实告诉我们任何一个案件案头工夫用足，方能抽丝剥茧，条分缕析，最终实现代理之目的，最大限度地争取己方当事人利益最大化。