原创   李琦律师

        2020年9月22日，习近平总书记在第七十五届联合国大会一般性辩论上宣布，中国“二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”。这是我国向世界做出的庄严承诺，也将引发一场广泛而深刻的经济社会变革。

        2020年12月31日，生态环境部印发《碳排放权交易管理办法（试行）》（生态环境部令第19号）（以下简称《管理办法》），该办法已于2021年2月1日正式施行。2021年3月30日，生态环境部发布《关于公开征求<碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）>意见的通知》（以下简称《暂行条例草案》），公开就《暂行条例草案》征求意见。2021年7月16日，全国碳排放权交易开市，我国将成为全球最大的碳交易市场。

      本文旨在结合相关裁判案例，对核证自愿减排量（CCER）交易法律风险进行简要分析和论述，以供碳市场主体参考。

一、CCER相关概念介绍

        中国核证自愿减排量，简称CCER（Chinese  Certified  Emission Reduction），是我国目前碳排放权交易的重要交易产品之一，是经国家发展和改革委员会备案并在国家注册登记系统中登记的温室气体自愿减排量，单位以“吨二氧化碳当量”计算。CCER主要来源于我国境内风电、水电、光伏、生物质发电等可再生能源发电项目，以及林业碳汇、甲烷利用等项目。每年重点排放企业可以使用国家核证的自愿减排项目减排量抵消一定比例（不超过5%）的碳排放配额的清缴。与碳排放配额强制性减排措施不同，开发并管理CCER项目属于自愿减排，CCER项目地域限制较小，形式较为灵活，交易价格较低，因此给碳市场参与者提供了一个新的潜在的获取收益方式。

        2017年3月，国家发展改革委发布公告暂缓受理温室气体自愿减排交易备案申请，重新开放受理需等待至相关法规修订完成后。截至目前，我国CCER公示项目共2871个，已备案项目共1047个，获得减排量备案并挂网公示的项目共254个。在碳排放配额发放政策逐渐趋紧的背景下，CCER成为碳市场参与者竞相争取的重要资源。随着市场存量CCER数量逐年减少，近两年CCER的价格呈现上涨的趋势。

        笔者认为，在国家加快推动应对气候变化相关立法和全国碳市场建立的大背景下，重启核证自愿减排量（CCER）项目审批指日可待。

二、交易法律依据

        CCER交易既有一般资产交易的法律共性，又具有碳资产交易的特殊性。CCER兼具“资产”和“权利”，“公权”和“私权”多重属性。基于此，其交易将受到《民法典》、《行政处罚法》、《民事诉讼法》、《企业国有资产法》、《证券法》、《仲裁法》等一般性法规的调整。

        CCER交易直接依据的特别法法律渊源是国家发展改革委于2012年6月13日印发的《温室气体资源减排交易管理暂行办法》（发改气候〔2012〕1668号）（以下简称《暂行办法》）。《暂行办法》属于部门规章，包括总则、自愿减排项目管理、项目减排量管理、减排量交易、审定与核证管理、附则共六章三十一条，为保障自愿减排交易活动有序开展，调动全社会自觉参与碳减排活动的积极性，发挥了重要作用。

        然而，CCER交易是一项全新的交易模式，其涉及面广、操作环节多、程序复杂，《暂行办法》毕竟法律层级较低，作为暂时过渡性法律文件，其内容并不完善全面。《暂行办法》囿于部门规章的限制，仅能设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，无法充分满足行政监管需求，依然面临上位法缺失的困境。好在《暂行条例草案》已经公开征求意见，其在经国务院立法程序审议通过后，将作为行政法规正式发布，成为我国碳市场领域统领全局的最高层级的法规。

三、交易合同概况

        截至目前，CCER交易均是在地方试点交易机构完成。以上海环境能源交易所为例，CCER在该所的交易方式包括两种：挂牌交易和协议交易。由于挂牌交易属于公开竞价交易方式，涉及的法律风险与协议交易相比较小，故不展开论述。

        协议交易，指交易主体通过协商达成一致，并通过交易系统完成交易，目前市场上CCER交易常见的合同类型主要包括：CCER项目开发协议、CCER买卖协议、CCER项目技术咨询服务协议、CCER委托管理协议、CCER置换协议、CCER质押融资协议等，与之配套的通常还涉及保密协议、中介合作协议、出资协议等。

四、交易风险总结

        作为碳市场的交易产品之一，CCER交易同样具有碳市场交易主体多元、客体特殊、利益复杂、政策法规多变等通用风险。在法律上，建议把握碳资产共性规律的同时掌握个性特征。结合相关案例以及实际项目经验，笔者分别从以下四类交易尝试进行分析：

(一)CCER项目开发风险

        1.项目前期评估不足，导致项目中途“流产”。

        企业在开发CCER项目之前，需要通过专业的咨询机构或技术人员对项目整体，尤其是针对方法学是否得当、额外性是否具备进行评估，进而判断该项目是否可以开发成为CCER项目。例如，一个燃煤锅炉燃料（天然气）替代项目，在十年前可以算作自愿减排项目，但在如今政府明确要求燃料替代的背景下，则无法认定为“自愿”减排量。

      此外，企业还应委托咨询机构开展尽职调查，帮助其全面了解项目各参与方的基本情况，为未来合作打好基础。

        2.项目融资方式选择错误，项目开发过程中出现资金困难。

        由于我国统一碳市场刚刚建立，企业碳资产管理水平不高、市场流动性差的现状尚未得到有效改变，碳市场发展所必须的财税制度也不健全，金融机构难以准确预测碳市场规模和客户需求，故在一定程度上制约了碳金融的发展。从已经备案并公示的254个项目来看，风电项目数量最多占总公示项目的35%，光伏发电项目占比19%,农村沼气利用项目占比16%，水电项目占比13%。未来技术进步、产业结构、能源构成和政策等因素对基准线排放量将产生重要影响，CCER项目活动产生的减排量会随着上述因素的变化而变化，从而给CCER项目投资和减排效益带来种种不确定性和风险。

         广义的碳金融工具主要包括交易工具、融资工具和支持工具三类，目前我国在交易工具和支持工具两类工具上基本处于空白状态。融资工具方面，自2014年起，各交易地方试点先后推出碳债权、碳基金、碳排放信托、碳质押贷款等融资产品，其中只有较少产品获得政府监管部门的明确支持，大部分或由地方交易机构承担部分监管责任，或只由推出机构承担，为后续责任的承担埋下了隐患。

        CCER项目在选取融资方式时应全面考虑融资方式与项目本身的契合度，包括但不限于融资时间、融资金额、资金使用用途、融资成本、担保事项、政府监管、违约责任等内容，以防止融资出现问题，影响项目开发进程。

        3.项目收益分配不合理，无法满足各方利益。

        通常，CCER项目由碳资产管理公司、业主公司、金融机构等作为共同开发主体，当然也不排除由业主公司独立开发的项目。假设金融机构以取得固定收益为目的，那么分担项目风险、分享项目收益的主体就是碳资产管理公司和业主公司，这也是实务中比较容易发生收益分配争议的两方。

        在分享减排量收益模式下，碳资产管理公司会承担CCER项目开发的大部分甚至全部成本，并为业主公司提供咨询服务。项目通过签发后，碳资产管理公司可以在较长的协议期内获得项目减排量一定比例的收益分成。由于CCER项目开发成本与减排量收益相关，但并不完全成正比，多数业主公司在减排量收益预测方面又缺乏经验，导致业主公司与碳资产管理公司收益分配纠纷的产生。

        笔者建议，首先项目合作协议中应明确约定收益模式和分配基本原则；其次充分考虑开发周期长的因素，可以在协议中设计调整机制，在发生特殊情形时可以触发调整，确定调整周期、方式、流程等具体事项；最后分享收益必须依法依规，不得违反法律强制性规定。

(二)CCER买卖风险

        在法律关系上，CCER买卖双方构成由《民法典》合同编进行普通规治的买卖合同关系，应遵守交易的基本规则。结合买卖合同的特征，笔者总结CCER买卖风险点主要集中在标的物交付与合同违约上。

        CCER的顺利交付有赖于项目的顺利备案，如果卖方不能及时足额交付符合合同要求的核证自愿减排量将构成违约，此时需要卖买双方就审批因素对交付时间的影响进行合理预判。对于CCER长期买卖合同，买方更为关注项目的稳定性和产量的持续性，甚至将项目发起人股权变动视为对项目执行产生严重不利影响事件，进而向买方主张违约责任。

        考虑到每个CCER项目的特殊性，笔者建议买卖双方在进行CCER交易时，聘请专业的机构参与交易对象的选择、谈判、协议的起草和履行，全流程预防交易风险的发生。

(三)CCER质押融资风险

        自上海银行2014年底推出了国内首单CCER质押贷款开始，各试点地区纷纷开始CCER质押融资的尝试，甚至还推出了相应的业务规则。然而，根据物权法定原则，可以出质的权利应由法律、行政法规规定。CCER属于一种财产性权利，可以被司法冻结，但在法律和行政法规缺失的现有碳交易法律框架下，金融机构在开展所谓的“碳资产质押融资”时，依然面临CCER质押无效的法律风险。

(四)CCER置换风险

        “CCER置换”一般指的是碳排放配额与CCER进行置换，即控排企业将其用不完的碳排放配额与交易对方的CCER进行置换，各取所需，并获得收益。CCER置换交易本身的法律关系并不复杂，是买卖合同关系的一种特殊形式，实践中风险主要体现在交易主体的特殊身份上。对于央企、国企一类主体，无论碳排放配额还是CCER都属于国有资产范畴，应履行相应的国资审批流程。同时根据交易金额、交易类型、交易特点的不同，应选择正确的交易方式，以防止交易无效的发生。对于上市、拟上市公司，还会涉及信息披露合规问题。

五、争议解决方式

         近日，笔者就CCER交易相关纠纷进行了司法案例检索，发现在中国裁判文书网公示的司法文书并不多，经历再审的只有一个案例。在2020年12月14日最高人民法院审判委员会第1821次会议通过的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2020〕346号）第四部分合同、准合同纠纷中，第二级案由“十、合同纠纷”项下：增加“100.碳排放权交易纠纷”、“101.碳汇交易纠纷”，这也表明了最高人民法院希望充分发挥审判职能作用为推进碳达峰、碳中和做出必要贡献的决心。与诉讼审判相比，商事仲裁在CCER交易争议解决方面专业性、保密性、快捷性优势更为明显，其也将更受协议交易各方主体的青睐。

六、结语

        截至2020年末，CCER累计成交量为2.68亿吨，交易减排量几乎达到备案减排量的三倍，优质的CCER交易次数更加令人振奋。如今，全国碳交易市场大门已经开启，CCER纳入全国市场交易必将列上日程。我们希望，各市场主体在憧憬兴奋的同时，可以充分预见并防范交易风险，在碳市场上稳步健康前进。