姜田龙律师·原创

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关键词： 自首、从宽处罚、辩护词

律师办理案件的最重要依托就是法律。在办理刑事案件时，律师如果为当事人作罪轻辩护，往往会将自首作为一个重要量刑情节来予以考虑，因为一旦当事人被认定为自首，往往会获得从宽处罚。律师拟写辩护词时，在当事人具有自首情节情形下，是采用“应当从轻或者减轻处罚”的表述，还是采用“可以从轻或者减轻处罚”的表述呢？这是一个值得研究的问题。

一、以刑法条文为中心：采用“可以从轻或者减轻处罚”的表述

无论从关于自首的刑法条文本身，还是相关的司法解释/文件，都规定对于自首的犯罪份子“可以从轻或减轻处罚”，这是采用“可以”表述的最重要依据。

（一）《刑法》第六十七条采用“可以”而非“应当”的表述

《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。法律条文直接体现立法者原意，这一条款没有采用“应当”的表述，而是使用“可以”一词，因此，辩护律师应当按照法律条文的指引和要求来表达自己的意见，因而在其辩护词中应采用“可以”的表述。

（二）最高司法机关的相关司法解释/文件与上述刑法条文的文意一致

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第三条规定：“根据刑法第六十七条第一款第规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”。最高人民法院这一司法解释全盘照搬刑法条文，按照其原文来采用“可以”一词，而没有使用“应当”的表述。按照这一解释，法官对具有自首情节的当事人是否从轻、减轻处罚，具有极为宽泛的自由裁量权。

（三）最高人民法、最高人民检察院关于职务犯罪案件自首、立功的司法解释/文件基本采纳了刑法条文的原意

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号）第一条第7款规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”这一表述既没有采用“可以”，也没有采用“应当”，更没有直接照搬刑法条文，但是总体而言，对于具有自首情节的当事人，是可以不从轻或者减轻处罚的，因为其强调的是即使具有自首情节，也要先进行综合考量，然后再决定是否从轻、减轻或者免除处罚。也就是说，是否从宽处罚，法官仍然具有很大的自由裁量权。

这一表述并非是一种随意的表态，而是预示着对这一问题，最高司法机关有更为全面深刻的思考和运用。因此，在2010年之后的相关司法解释中，最高司法机关倾向于全面理解刑法条文原意，而非直接采用刑法条文本身的表述。

这也预示着实践中对具有自首情节的当事人更倾向于适用“应当”从轻或减轻处罚，除非存在不予应当从轻或者减轻处罚情形。

二、最新司法解释的精神：按照“一般均应当” 或“一般应”为原则、特殊情形例外的方式来确定是否从宽处罚

（一）《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010年2月18日法发〔2010〕9号，以下称《宽严相济意见》）采用先指出例外情形，然后提出“一般均应当依法从宽处罚”的要求

《宽严相济意见》第十七条第一款规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”。这一条款先明确指出可以不从宽处罚的例外情形，然后明确要求只要不存在这些情形，人民法院“一般均应当”对其从宽处罚，相对于以往的司法解释，这实际上一定程度上限制了法官对这一量刑情节的自由裁量权。

（二）《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年12月22日法发〔2010〕60号，以下称《意见》）采用了“一般应依法从轻、减轻处罚”的表述，然后指出不从宽处罚的情形

《意见》第八条第三款规定：“具有自首或立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚”。第四款明确指出：“虽然具有自首获立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚”。上述条文与2010年2月发布的《宽严相济意见》相关条文相比，虽然语序有变化，且个别表述也有差异，但二者之间所要传达的意见和要求完全一致，即如果不存在“可以不从宽处罚”的情形，法院一般应对具有自首情节的当事人从宽处罚，同样对法官“可以不从宽处罚”的自由裁量权进行了部分限制，这也意味着，在司法实践中，绝大多数具有自首情节的当事人，应当享受“应当”从宽处罚的对待。

（三）《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2021〕21号，以下称《量刑指导意见》）仍然延续了《宽严相济意见》和《意见》的精神

2021年6月16日《量刑指导意见》第三条第（六）项规定：“ 对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外”。这一条文中的“可以”不是来说明对具有自首情节的当事人是“可以”还是“应当”从轻、减轻处罚的问题，而是强调从宽处罚的幅度和范围。但是，“恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外”这一表述说明除这一情形外，“一般应当”对具有自首情节的当事人从宽处罚。因此，《量刑指导意见》仍然坚持在没有例外的情形下，自首的当事人“应当”获得从宽处罚的待遇，与其他的司法解释精神相协调和统一。

三、本文观点：应当采用“应当”从宽处罚的表述

（一）采用“应当从轻、减轻处罚”具有法律依据

1. 《刑法》第六十二条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚”；第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。这两个条文明确指出：对具有包括自首在内的法定量刑情节的当事人“应当”从轻或减轻处罚。

2. 《刑法》第六十二条、第六十三条与第六十七条之间的关系

但是，刑法第六十七条却规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。这时，就需要探讨该条与上文所述的法条之间的关系。笔者认为，第六十二、六十三条的规定与第六十七条之间并无矛盾。

从立法体例来看，第六十二条、第六十三条（以下称前者）规定在第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”中，第六十七条（以下称后者）规定在同一章第三节“自首和立功”中。综合来看，前者所在的第一节具有第四章总论性质，因此，前者的条文内容具有指导性、统制性的特点，是对一般量刑原则的阐释和指引，而后者的条文是针对第一节内容的展开，具有具体性、从属性的特点，在二者的表述和行文存在争议的情况下，可以优先考虑适用前者的表述和文意。因此，后者表述中的“可以”并不能替换前者的“应当”，相反，前者的“应当”具有优先性和指导性，可以替换后者的“可以”表述。

（二）从辩护人的责任角度来看，采用“应当”的表述更有利于维护当事人的合法权益

《刑事诉讼法》第三十七条规定辩护人的责任是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。既然法律规定法定的从轻或减轻情节“应当”从宽处罚，作为律师，对于具有自首情节的当事人，就应当采用对其合法权益更有利的表述，即直接使用“应当”一词而不使用“可以”，从而为对当事人进行从轻或减轻处罚提供更有说服力的法律意见。

（三）从说服司法机关的角度来看，采用“应当”的表述有利于坚定司法机关对当事人作出从宽处罚的决心

按照法律解释原理，“应当”具有一定的强制性和明确性，等同于“必须”的含义，即司法官必须对当事人予以从宽处罚；而“可以”则意味着司法官具有较大的自由裁量权，可以对当事人从宽处罚也可以不对当事人从宽处罚。在上诉程序中，如果发现一审判决认定存在应当从宽处罚情形而未从宽，二审法院可以认定一审判决系适用法律错误；如果发现存在可以从宽处罚情形而未从宽，不能认定为适用法律错误。因此，如果当事人确实存在自首情节，且不存在“恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚”的情形的，律师在辩护词中一定要采用“应当从轻或者减轻处罚”而不采用“可以从轻或者减轻处罚”的表述，有利于促使法官作出有利于当事人的决定。

四、笔者为何要研究这个细节问题

本文所聚焦的问题很小很窄，甚至可以说对案件的辩护工作不会产生决定性或实质性的影响，但即使这样，我仍然写就这一篇短文，因为我想和各位律师分享我的一个观点：作为律师，尤其是刑事律师，必须要把法律和司法解释等文本的梳理和解释工作做到极致，这样才能为我们的刑事辩护工作提供最大的法律支持。

小结：

这虽然是一篇不起眼的小文，但作为作者必须整体研究刑法条文之间的联系、司法解释之间的关系、最高司法机关对同一问题的前后游移等，才能确定辩护律师在辩护词中是采用“应当”还是“可以”的表述。

这是精细化辩护必备的一项基本功。