作者：雒园园、张恋淼
竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定在劳动关系终止后的一定期限内，劳动者不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到有竞争关系的其他用人单位任职➀，同时，用人单位应在约定的竞业限制期限内依法、依约向劳动者支付经济补偿（依据竞业限制义务的履行时间，可以分为在职期间的竞业限制和离职后的竞业限制，本文的竞业限制特指离职后竞业限制）。竞业限制作为一种事先预防的保护机制，其目的既是为了保障用人单位的商业秘密不被随意披露，也是为了保护被限制择业自主权劳动者的合法权益不受侵犯。而司法实践中对于竞业限制协议的法律效力、履行、违约责任及解除等问题裁判不一，观点不同，本文结合法院裁判案例对竞业限制纠纷中涉及的实务问题进行梳理。
一、竞业限制纠纷中竞争关系如何审查？
（一）竞争关系的认定标准逐渐由“简单形式审查”转变为“严格实质审查”
判断原用人单位与自营或新入职单位是否形成竞争关系是判断劳动者是否违反竞业限制义务的前提。目前的司法实践对于两家企业之间是否存在竞争关系的认定更多秉持“谦抑性”态度，此举是为了更好的保障劳动者的就业权利，平衡用人单位与劳动者的利益。
通常情况下，企业营业执照登记的经营事项能最为直观的反应出企业的经营范围、经营业务，如存在交叉重合，则属具有竞争关系的用人单位。但由于实践中存在登记信息与实际经营情况不一致或变更登记存在滞后性等情形，对竞争关系的审查不能仅拘泥于“登记营业范围”的形式审查，而应扩大至“实际经营内容、服务对象或产品受众、对应市场”等的实质审查。最高院第190号指导性案例中，二审法院在分析原用人单位与新入职单位是否构成竞争关系时，没有仅以双方所登记的经营范围存在重合即认定两家企业形成竞争关系，而是采用实质审查标准，重点分析了两家企业的实际经营内容、经营模式、主要服务对象及受众存在很大不同，最终认定劳动者并未违反竞业限制协议。
除了最高院发布的指导性案例对竞争关系进行了实质性审查，其他地方法院也秉持了这一原则。在艾某与某信息技术公司劳动争议二审中➁，法院认为，原用人单位与新入职单位虽均属于广义的互联网从业者，艾某在两公司所从事的也均系与软件开发相关的技术类工作，但新入职单位的网站截图显示该公司从事的系与原用人单位不同的业务范围，针对的系不同客户群体。原用人单位未提交任何证据证明两公司存在直接或间接的竞争关系，或艾某利用了其在原单位掌握的技术、客户等资源谋求在新单位的职位，原用人单位仍应支付竞业限制补偿金。在张某与某信息公司劳动合同纠纷二审中➂，法院认为，原用人单位以张某入职新公司后从事过婚姻介绍工作为由，新入职公司与其业务存在实质竞争关系。原用人单位提交的证据，仅能证实婚姻介绍信息服务系新入职公司的业务范围之一，且与其经营范围存在部分的重合。本案中，原用人单位的商事登记范围覆盖广泛，其亦无证据证实新入职公司与其业务存在实质竞争关系。
（二）单位如何举证
在举证责任的分配上，用人单位提出的工商登记信息仅完成了初步的举证责任，因为经营范围类别登记是工商部门划分的大类，一旦拘泥于此，势必会对劳动者造成不公平的局面。因此，劳动者如提出两家企业实际经营内容、对应市场、产品受众等并不相同，使法官内心产生合理怀疑，举证责任就又回归到了用人单位➃。此时，用人单位需要对两家企业实际经营内容相似，对应产品或产品受众相同等继续举证，举证不能时就要承担不利后果。如此，法院会根据用人单位与劳动者举证质证的整个过程，综合判断新旧用人单位是否存在竞争关系。
在证据方面，可以提供两家企业的官网或第三方平台介绍、企业对外的宣传资料、公众号或网页推送的广告等证据来对比两家企业是否生产同类产品或提供类似服务。此外，还可以通过对比两家企业加入的行业协会、参与的行业活动、业务开展的模式来判断对应市场是否相同。认定竞争关系的证据内容虽形式多样，但也有据可循，归根结底还是要回归到企业的生产经营内容，寻找对己方有利的证据。
二、如何认定竞业限制主体是否属于“其他负有保密义务的人员”？
（一）用人单位设计竞业限制条款的认识误区
实践中，大多数用人单位认为劳动者在工作中或多或少会接触一些商业秘密，故而将竞业限制义务作为格式条款约定在劳动合同中。实际上，与不适格主体签订竞业限制协议直接影响协议的有效性。《劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上述法律规定可知，竞业限制不能“一刀切”地适用全体劳动者，而只限于几种特殊人员。对于“高级管理人员”的认定可以参照《公司法》的规定，对于“高级技术人员”的认定一般可参考劳动者的职务及工作内容，但对于“其他负有保密义务人员”的认定则存在一定争议。一种观点认为，只要劳资双方达成合意，就无需审查劳动者是否属于负有保密义务的人员；另一种观点认为，保护用人单位商业秘密不能以损害劳动者自主择业权为代价，为防止用人单位滥用权利，应对劳动者是否负有保密义务进一步审查。笔者赞同第二种观点，不能仅凭双方的约定直接认定竞业限制义务的存在，应进一步判断劳动者是否接触或知悉用人单位商业秘密或其他保密事项。
上海一中院在《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》中明确指出➄：对其他负有保密义务的员工的认定，可以参考侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则进行审查。如劳动者职务属于技术研发、销售、财务等敏感岗位，则可推定其具有接触用人单位技术秘密或经营秘密的便利。如劳动者职务并不涉及敏感岗位，则需用人单位举证证明两个方面：一是本单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。笔者认为，对竞业限制主体及商业秘密的认定均应避免泛化，否则将对就业自由造成不当限制，亦有违竞业限制立法宗旨与规制目的。
（二）司法实践对于“其他负有保密义务的人员”的判定因素
法院审理相关案件时会将劳动者知晓与该职位相关商业秘密的举证责任分配给用人单位一方，还会从劳动者工作内容出发，对其是否属于“其他负有保密义务的人员”进行实质性审查。在某教育信息咨询公司与刘某竞业限制纠纷一案中➅，法院认为，用人单位是否存在商业秘密是竞业限制适格主体判断的起点，但用人单位存在商业秘密并不代表劳动者必然知晓，用人单位应对劳动者知晓与该职位相关的商业秘密承担举证责任。刘某在教育咨询公司任游泳教练一职，教育咨询公司并未提供证据证明刘某属于接触或掌握单位商业秘密等保密事项、应负有保密义务的人员范畴。故而刘某并不属于竞业限制人员，教育咨询公司要求刘某支付竞业限制赔偿金无事实依据。但在另一起教培机构与员工之间的劳动纠纷中➆，员工李某负责招生、咨询工作，法院认为其能够掌握和了解教培机构的客户名单及定价，符合劳动合同法规定的负有保密义务的人员范围，应当遵守约定履行保密义务和竞业限制义务。
法院通常认为用人单位存在商业秘密并不代表劳动者必然知晓，还应考虑劳动者岗位类型以及具体从事的工作内容、薪资待遇、工作年限、职级等因素综合判断劳动者是否属于负有保密义务的人员。同时，用人单位应承担劳动者知晓与该职位相关商业秘密的举证责任。
三、竞业限制协议中通知履行条款如何行使？
竞业限制更多规制劳动者离职后的就业行为，用人单位对于劳动者离职后是否需要履行竞业限制义务往往持观望态度。出于成本的考量，某些用人单位在竞业限制协议中增加“通知履行条款”，由用人单位单方决定是否启动竞业限制。通知履行条款是指劳资双方约定劳动者离职后，由用人单位通知劳动者履行竞业限制时，竞业限制协议才生效，如未通知则不生效。此类条款是否能真正帮助用人单位达到节约成本的目的呢？
在杨某与某网约车劳动争议中➇，双方所签《保密及竞业限制协议书》约定有不超过六个月的竞业限制期，同时约定，网约车公司应在杨某离职前或离职时以书面形式告知其是否需要履行竞业限制义务以及履行的相应期限。法院认为，网约车公司虽主张因其无需杨某履行，故未通知，但《保密及竞业限制协议书》中的约定既是网约车公司的权利亦为其义务，即公司有权决定是否需要杨某履行义务，亦需要书面通知杨某是否履行以及履行期限。在网约车公司怠于行使权利、履行义务的情况下，杨某履行了竞业限制义务，那么网约车公司即应向杨某支付竞业限制补偿。
笔者认为，从劳动者生存和发展的角度出发，用人单位至迟也应在劳动合同终止或解除时告知劳动者是否履行竞业限制协议。在双方约定用人单位通知时竞业限制协议才生效的情形下，如单位未及时通知，法院极大可能会基于不利解释原则，将协议效力按照不利于单位方认定，单位也会面临需要向员工支付竞业限制经济补偿的风险。
四、未约定经济补偿，竞业限制协议该如何履行？
五、经济补偿过低，竞业限制协议有无约束力？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。法律虽对竞业限制补偿的支付标准未作出规定，但实践中对于约定的经济补偿低于法定标准是否影响竞业限制协议对劳动者的约束力存在争议。
一种观点认为，竞业限制补偿过低属显失公平，协议对劳动者无约束力。例如《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。
另一种观点认为，竞业限制补偿过低不影响竞业限制条款的效力，但劳动者有权依法要求用人单位支付足额的竞业限制经济补偿。在方某与某电器制造公司竞业限制纠纷一案中➈，法院认为双方签订的《竞业限制协议》是当事人的自由意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，也未加重方某的任何义务，即便是约定的竞业限制补偿金方某认为过低，相关的法律也赋予了方某作为相对人请求调整的权利，因此该协议的内容合法有效。
笔者赞同第二种观点，竞业限制协议是否有效应回归于《劳动合同法》及《民法典》有关合同效力的规定，在竞业限制补偿低于法定标准的情况下，法律赋予了劳动者申请调整的权利，此时竞业限制协议对双方均具有约束力。
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者的工资报酬与竞业限制补偿二者性质不同，不能混为一谈。实践中，一些用人单位为规避竞业限制协议中支付经济补偿的义务，将劳动者工资报酬的一部分拆分出来作为经济补偿，看似已经支付，实则减少了劳动者的实际收入。笔者认为，此类条款应认定无效。
在许某与某电器公司竞业限制纠纷中➉，法院认为，电器公司与许某虽签订了保密和竞业限制协议并在劳动合同中约定在职期间的工资包含了竞业限制补偿金及商业保密费，且电器公司确认许某离职后未向许某发放竞业限制补偿金，故本案应审查许某在职期间的工资是否包含了竞业限制补偿金。电器公司主张其从2018年1月至2020年7月向许某发放了竞业限制补偿金和商业保密费，两项相加占工资总额的35%。经查，2018年1月以后的工资条虽载明了竞业补偿金和商业保密费，但该月工资数额与2017年银行流水载明的2017年工资数额并未明显增加，即许某在职期间和离职后均没有收取到电器公司发放的竞业限制补偿金，故双方签订协议中的竞业限制条款对许某不具有法律效力。该则案例可知，针对用人单位在劳动者在职期间预付竞业限制经济补偿的主张，法院会重点审查预付款项的性质，以免用人单位将工资中的一部分变相拆分为所谓的“经济补偿”，不实际履行竞业限制补偿义务。
全文分为上、下篇，上篇主要介绍竞业限制纠纷中竞争关系如何审查、竞业限制协议适用主体以及竞业限制经济补偿对协议效力的影响等问题；下篇主要介绍竞业限制协议履行、解除、违约责任承担等问题。笔者希望通过上、下两部分的论述，对目前竞业限制纠纷中存在的热点问题加以总结归纳，为纠纷解决提供更多思路。
➀ 曾竞.劳动者违反竞业限制义务的认定与责任竞合问题研究[J].法律适用,2020,No.445(04):56-68.
➁ (2014)一中民终字第05957号
➂ (2021)粤03民终26781号
➃ 王茜,钟嫣然.竞业限制纠纷中竞争关系如何审查,上海高院.
➄ 上海一中法院.类案裁判方法:竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点,2019.06.10
➅ (2020)辽0105民初4382号
➆ (2021)辽0204民初1849号
➇ (2020)京03民终7269号
➈ (2018)粤0606民初16529号
➉ (2022)粤06民终181号