钟新律师

上海自贸区作为中国经济金融改革前沿的第一个充满潜力的试验场，自2013年9月挂牌以来，在投资管理制度方面，积极探索创新，形成了一系列投资便利化制度创新，而以负面清单为核心的外资管理模式制度亦是投资便利化制度创新的一大亮点。

一、负面清单的内容

负面清单又称消极清单或否定列表，全称为《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》。与以往外资准入领域实施的正面清单管理模式相比，负面清单遵循的是“法无明文规定即许可”之法理逻辑，即对禁止外资准入或者限制外商投资行业之外的行业充分开放。很显然，负面清单明确了投资界限，提高了行政效率。

2013年9月30日，上海自贸区负面清单正式对外公布实施。从上海自贸区试运营开始起的18个月内，共发布了三次负面清单，条款从2013年的190项，到2014年的139项，再到2015年的122项，一减再减。其中，2015年122项包含限制85项，禁止37项。

<自贸区负面清单制度的变化>

现行的2015年负面清单，金融、文化、体育、娱乐业等方面的条款有所增加，其中：金融领域从2014年的4项增加至14项，文化、体育、娱乐领域从8项增加至24项。这是对以往模糊未明之投资限制措施的具体化、明确化，是提高政策的透明度的一大进步，而不是对开放领域新的限制。

此外，2015年负面清单对部分制造业之投资准入有所放宽。制造业方面的条款由2014年的近50项减少到17项，其中：农副产品加工业、酒类、烟草、印刷、文教、工美体育和文化用品等一般制造业领域完全放开；在涉及国计民生之重点领域如航空、船舶、汽车、轨道交通、通讯设备、矿产冶炼、医药制造等方面，则在进一步开放的态势下，仍有所限制，比如，汽车制造业由2014年的3项减为2项，轨道交通行业由6项压减为2项，而高科技制造业领域则进一步提高开放度，缩小限制范围。

二、负面清单制度的问题

1．负面清单涵盖的行业领域过多

一般来说，负面清单限制的应当是影响到较广范围公众利益、国家安全以及国家战略物资的领域，对于以上三个领域外的投资，应减少限制或彻底放开。尽管2015负面清单与2013年、2014年负面清单相比，开放力度进一步加大，但仍然没有完全摆脱《外商投资产业指导目录》的思路与逻辑，无论在内容上还是在开放意识层面，都未能取得实质性的突破。

2．部分限制措施较为模糊

2015年负面清单内之部分特殊管理措施，存在着表述不够明确，内涵与外延不够严谨、规范等问题。另外，负面清单对于部分限制类的特别管理措施并没有做出具体的描述，例如“卫星电视广播地面接收设施及管件生产属于限制类”，类似的规定不够具体。

3．负面清单之外出现的法律空白

负面清单为外资准入划定了禁飞区，负面清单所列行业，外资企业不能进入，负面清单之外的领域，外资准入与我国投资者享有同等待遇。但是，尚未在中国出现而未在负面清单中列明的新行业、新服务，以及行业已有但生产方式或服务方式创新的领域，又将如何理顺与负面清单之间的逻辑关系？没有相关规范文件予以说明。

三、负面清单管理模式的完善建议

1．负面清单进一步“瘦身”

自贸区新规中最大的亮点及争议话题之一就是负面清单管理制度。相对于发达国家的清单，自贸区负面清单内容过于臃肿，进一步深化服务业及金融业的开放，减少负面清单中关于特别管理措施的规定，更加进一步放宽外资的准入，才能做到积极有效吸引外资。

2．负面清单措辞应更具体而明确

对于限制性的条款应具体列明限制的内容，减少禁止类的特别管理措施，对于能够在部分特殊情况下放开的行业可以改为限制类。负面清单条款列的越具体、越明确，外资管理的透明度将越高，操作性越强，更有利于招商引资。

3．加强投资领域底线风险防控

负面清单进行“瘦身”的同时，注意把控投资领域风险。对属于负面清单之内的领域，按照特别管理措施的要求实行准入管理；对负面清单中明确规定“禁止外商投资”的领域，以及负面清单中虽未明确禁止，但根据国家有关法律法规，内外资均不能涉足的领域，不予受理。