导读：

       本文从有关贪污罪的公报案例61篇及指导案例2篇中，选取关键字为“利用职务便利”的案例7篇，提炼观点6则，以便查阅适用。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】

      国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
  与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

【裁判要旨】

      1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

——指导案例11号：杨延虎等贪污案（2009）浙刑二终字第34号

【法院观点】

       法院认为：关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。

【裁判要旨】

2、一般主体利用自己的关系和影响，拉拢、指使国家工作人员为其办事，利用国家工作人员职务上的便利，将国有财产予以侵吞、侵占，构成贪污罪。

——公报案例：唐志华等五人贪污、职务侵占、企业人员受贿二审案

【相关法条】

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 （法释[2000]15号）

第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

【法院观点】

       法院认为：三印厂是印包公司下属的国有企业，其企业财产是国有财产，被告人张龙海、刘恺恺是在该企业中工作的国家工作人员。精工厂是印包公司与外方合资企业下属的集体企业，其企业财产为集体所有，被告人邵先初、张勇是该集体企业的工作人员。被告人唐志华不在受害单位三印厂、精工厂工作，既不是国家工作人员，也不是集体企业的工作人员，但其利用自己在印包公司的关系和影响，拉拢、指使张龙活、刘恺恺、邵先初、张勇为其办事，利用他们职务上的便利，把这两个厂本来可以不支出的366.7万余元资金转移到自己设立的既无资金、又无经营资源和能力的私营公司，予以侵吞、侵占。依照上述法律和司法解释的规定，唐志华、张龙海采用转手加价开具发票的手段骗取三印厂国有财产24.55万余元，其行为构成贪污罪；唐志华和邵先初、张勇采用转手加价开具发票的手段侵占精工厂财物264.5万余元，其行为构成职务侵占罪，均应依法惩处。

【裁判要旨】

      3、一般工勤人员，对其经手财物不具有管理权利，既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，不构成贪污罪的主体。

——公报案例：张珍贵、黄文章职务侵占一审案

【法院观点】

      厦门市中级人民法院认为：本案证据证实，储运公司在承包经营海关验货场后，对进入验货场的货物负有保管责任。因此，货物在受储运公司保管期间，视同储运公司所有的财产。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”由于储运公司是两家国有公司投资设立的股份公司，该公司保管的财产虽可列为经手管理的国有财产，但被告人张珍贵只是该公司雇佣的工作人员，从事的只是看管验货场的劳务工作，其身份是一般工勤人员，对场内货物不具有管理权利，既不属于在“公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”，也不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，因此不能成为贪污罪的主体。

      被告人张珍贵通过与储运公司签订临时劳务合同，受聘为储运公司承包经营的海关验货场门岗。受聘期间，张珍贵利用当班看管场内货物和核对并放行车辆、代理业务员、核算员对进出场货柜车进行打卡、收费的职务便利，与被告人黄文章共谋，内外勾结共同窃取储运公司负责保管的货柜，其行为触犯了刑法第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。

      被告人张珍贵、黄文章为了达到共同的犯罪目的，在本次作案中，既由张珍贵利用职务便利实施了允许拖车进入海关验货场和窃取成功后允许拖车离开验货场的行为，二人又分别实施了利用窃取的货物出场单将货柜运出保税区大门，以及销毁门岗室保存的货物出场单和货物出区登记表的非利用职务便利的行为。此次犯罪之所以能够得逞，与张珍贵利用职务便利有着必然的因果关系，二人非利用职务便利的行为占据次要地位，故应以职务侵占定罪。在此次共同犯罪中，二人缺一不可，作用相当，故不宜区分主犯、从犯。

【裁判要旨】

4、国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，仍应以国家工作人员论。其利用职务便利，采取指使他人做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段侵吞公款的行为，构成贪污罪。

——公报案例：重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污复核案（2002）刑复字第57号

【法院观点】

本院认为，被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假帐、通过转帐划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157.4万余元的行为已构成贪污罪。

【裁判要旨】

5、在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。

——公报案例：上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案

【法院观点】

  关于被告人王一兵签订承包经营合同的问题。

  王一兵隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王一兵签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王一兵在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王一兵并未履行，应认定无效。辩护人认为王一兵系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。

    关于王一兵使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。

  宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王一兵为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王一兵贪污上述公款的辩护意见不能成立。

    关于被告人王一兵是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。

  在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王一兵又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王一兵在第一次结算时有克扣的情况。但王一兵要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定；第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据；第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实；第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营；第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王一兵要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王一兵虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王一兵和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王一兵是否有虚增利润的行为；且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有克扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。

  综上，被告人王一兵身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652.59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王一兵将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。

  1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，王一兵将宝耀公司财产转到宝耀试验所不如实记帐，尚不能以贪污罪论处。但1997年宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用担任宝耀公司总经理的职务便利，隐匿公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分本属宝耀公司所有的公共财产被王一兵及其亲属绝对控股的宝耀试验所非法占有，该行为应以贪污罪论处，贪污数额应是王用非法转移的资金购买12辆搅拌车及其附件的价值，计700余万元。

【裁判要旨】

6、国有企业工作人员，在为单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损，实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，系非法占有，构成贪污罪。

——公报案例：上海市黄浦区人民检察院诉窦沛颖、冼晓玲贪污一审案

【法院观点】

上海市黄浦区人民法院认为：

      被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3．84万元、2.8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第三百八十二条的规定，窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。