孙庭超 辽宁法大律师事务所
一、P2P网络借贷的概念
P2P网络借贷发展至今，国人可谓耳熟能详，但其具体概念却很难予以清晰界定，因为随着P2P网络借贷地快速发展，其已经远远超越了诞生伊始的概念和功能。
P2P可以理解为person to person的缩写（也有解释为peer to peer），即“个人对个人”之意，是指借款主体借助网络平台发布借款需求，出借主体根据借款主体的需求提供借款，从而实现通过网络平台媒介完成的，独立于金融机构体系之外的投融资行为。最初的P2P网络借贷中借款主体仅为自然人，借款目的也仅为个人消费，由于借款额度较低，所以某些情况下无需资产抵押。然而随着P2P网络借贷快速发展至今，其含义及功能已扩张，尤其是随着最高院对审理民间借贷案件的司法解释出台，一定程度上允许企业间有条件的借贷行为，所以现在常说的P2P网络借贷还包含P2B（个人对企业）、B2B（企业对企业）、P2G（个人对政府）、P2N（个人对多机构）等多种形式。
二、P2P网络借贷的主要模式
2006年P2P网络借贷正式出现在中国，其经历2013年至2015年的爆发式增长后，业务模式至今已种类繁多，其中主要模式如下：
（一）中介平台模式
又称为直接借贷模式。是指P2P网络平台为借款人与出借人提供借款需求信息，并促成借款完成，P2P网络平台单纯以中介形式居间服务并收取相应的居间费，平台本身并不经手资金或者建立资金池。
该种模式是P2P网络借贷最初的运行模式，其风险也较低。
（二）债权转让模式
债权转让模式又细分为两种子模式。
1．P2P网络平台垫资模式
P2P网络平台指定平台内部流转人先将资金出借给借款人，之后平台流转人再将已经形成的债权转让给出借人。
2．P2P网络平台非垫资模式
小贷公司、融资租赁公司在经营业务过程中，形成债权资产，其将该债权发布到P2P平台，进行债权整体或拆分转让，同时其承担债权回购义务。
（三）理财投资模式
P2P网络平台主动发行一定期限的理财计划，出借人以购买理财产品的方式注资到平台中，其所投资金用于受让P2P网络平台推荐的债权或向借款人出借。投资期间内，其资金不断地出借或受让债权后获得清偿，周而复始直至理财产品期限届满时以获得清偿或转让债权方式退出。
除外以上几种主要模式外，还有供应链模式、担保模式及消费金融模式等，限于篇幅原因，此文暂不一一详解，笔者仅介绍以上几种主要模式。随着时间的推移，相信P2P网络借贷模式也会不断增加、推陈出新，而相对应的，法律风险也会不断攀升。
三、P2P网络借贷的法律风险
（一）刑事法律风险
1．涉嫌集资诈骗罪
根据《刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪需要满足以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，该罪主观方面表现为将非法募集的资金占为己有，或任意挥霍或占有资金后潜逃等，该罪一个重要特征是“不能返还”或“逃避返还”。结合P2P网贷平台而言，是否涉及融资后无法兑付或者逃避兑付的情形，是其是否涉及本罪的一个重要衡量因素。目前个别P2P网贷平台，发布虚假信息，以高利回报为诱饵，并采取庞氏骗局（拆东墙补西墙）的传统方式大量募集资金，在资金达到一定体量后经营者一夜之间消失，卷款潜逃，由于其主观上以非法占有为目的，客观上采取诈骗的方式非法募集资金，所以涉嫌构成集资诈骗罪。
2．涉嫌非法吸收公众存款罪（或变相非法吸收公众存款罪）
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
……
结合前述P2P网贷平台的债权转让或理财投资模式而言，其通过平台账户进行债权转让或者出售理财产品，从而使得P2P网贷平台成为往来资金的中枢，其不再是独立于借款人及出借人双方的中间媒介，这就存在一个资金的收储功能，也就是平台存在一个“资金池”。同时，有的P2P网贷平台设立“风险资金池”，资金来源主要为借款人前期支付的保证金或者平台收入的一部分，目的是防范借款人不能按约定还款的风险，但只要出现了“资金池”情况，再结合向社会不特定群体公开宣传，并承诺一定期限内给付回报等情节，最终与“非法吸收公众存款”颇为相似。
3．涉嫌非法经营罪
根据《刑法》第二百二十五条第一款第（四）项之规定，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪。该项为非法经营罪的口袋条款，很多处于灰色地带的经营行为很容易被归为非法行为，从而涉嫌构成该罪。纵观P2P网贷平台的经营模式，其着实涉嫌“非金融机构未经许可，以放贷为主业”的情形，而一旦造成严重后果，便涉嫌构成非法经营罪，但最终是否定罪，则因案而异，也有待于在司法实践中摸索，但P2P网贷平台目前确实尚处于涉嫌构成此罪的尴尬境地之中。
4．涉嫌洗钱罪
对于P2P网络借贷平台而言，如果明知资金来源为非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪等所得及其收益，仍为其提供资金账号的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或协助将资金汇往境外的以及用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的，可以依照《刑法》第一百九十一条之规定，以洗钱罪追究刑事责任。
5．涉嫌共同犯罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任…”即如果P2P网络借贷平台符合上述情节，即使仅起到中间媒介的作用，其依然有可能因共同犯罪而被追究刑事责任。
（二）民事法律风险
1．出借人或借款人民事法律风险
（1）合同无效法律风险
部分P2P网络借贷平台对出借人资格审核不严格，导致出借主体不适格，比如出借人为未成年人或限制民事行为能力人，借款合同则应当被认定为效力待定，借款人权益难以保障。除此以外，根据《合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》，以下借贷合同无效：
j套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；k以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；l出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；m违背社会公序良俗的；n一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；o恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；p以合法形式掩盖非法目的；q损害社会公共利益；r其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
当出现以上9种情况时，借贷合同无效，借贷双方权益难以得到保障。
（2）电子合同法律风险
由于P2P网络借贷主要在网络上完成，整个交易行为所涉及的法律文件基本为电子形式，这就涉及到电子合同的法律效力问题。《电子签名法》虽然已经确认了电子合同及电子签名的合法效力，但其存在的法律风险依然不容忽视。由于电子数据的易消失、易改动等特点，电子数据的真实性受到严重质疑，从而基于电子合同及电子签名形成的借贷关系将难以得到有效认定。
（3）违约法律风险
部分P2P网络借贷平台对借款人信息核实不严格，对其信用情况及还款能力调查不足，如果借款人提供虚假信息及证明，其违约成本将大大将低，从而极易引发还款违约情况。
（4）关于利息的法律风险
P2P网络借贷能够吸引大量投资人的重要原因在于较高的利息回报，但高额利息存在一定的法律风险。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条对民间借贷的利息约定进行了如下限制：约定利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，应予支持；约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，应予支持。法律及司法解释只保护合理利率及其利息，所以在P2P网络借贷中，出借人主张超过司法解释规定的利率利息，将不予支持。
（5）信息安全问题法律风险
自2013年以来，P2P网络借贷平台不断遭受黑客攻击，导致数据丢失、损坏、被盗取及客户信息大量泄露，从而严重影响出借人的资金安全及借贷交易安全等问题。
2．P2P网络借贷平台民事法律风险
（1）损害赔偿责任
根据P2P借贷平台的运作模式，大部分平台应当被认定为居间人，根据法律规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。据此，如果P2P平台在居间活动中存在故意未如实、充分披露借款相关信息的情形，给出借方造成损失的，应承担相应的赔偿责任。
（2）担保责任
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》规定，网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。据此，P2P借贷平台在运营过程中某些行为有可能被认定为“为借贷提供担保”，例如平台在宣传中使用“本息保证”等类似词语，有可能被理解为提供担保行为，如果借款人无法还款，借贷平台将承担相应的担保责任。
四、P2P网络借贷风险防范机制构建
根据以上论述，结合P2P网络借贷目前行业现状，笔者尝试提出构建以下风险防范机制：
（一）建立行业准入机制
当下，我国的P2P网络借贷行业门槛较低，其设立条件与一般公司并无明显区别。经过在工商管理部门注册领取营业执照，并在工信部门备案并申请许可证，再申请增加“互联网信息服务”经营范围，便可依法设立。显然，这样的准入机制并没有考虑P2P网络借贷行业的特殊性，忽略了对其进行限制及监管，又由于P2P网贷本身从事着类似金融业务，低门槛、高回报率、无监管的情况导致大量企业进入行业内，导致整个行业良莠不齐，甚至乱象丛生。因此，相关部门应当从准入机制入手，从注册资本金、发起人资质、人员配备、组织构架、风险控制、网络技术等方面，对P2P网贷平台设置严格的行业准入标准。
（二）增加运营资本金要求
由于P2P网贷行业运营模式中很大一部分已经脱离了纯粹的中介平台模式，平台自身参与到了借贷关系中，所以，如果P2P网贷平台本身有充足的运营资本，则其短期甚至长期偿债能力较强，可以有效降低出借人的风险，是P2P网贷平台稳定运营的有力保障。运营资本设置应当根据P2P网贷平台规模、业务规模予以综合考虑，兼顾风险及收益。同时随着公司业务规模增长，运营资本金也应当予以增加。
（三）建立完善的征信体制
目前我国的征信体系正在逐渐建立与完善过程中，同时，P2P网贷平台无资格触及中国人民银行建立的个人信用信息基础数据库，从而增加了P2P网贷平台信用审核的工作量及工作难度。为此，如果国家能够出台相应政策，积极促进央行征信系统与P2P网贷平台对接，同时制定统一的信用评价标准，建立黑名单制度，制定信用惩戒制度，强化借款人对自身信用的重视，最终形成信息共享、信用评级等体系，从而完善P2P网贷平台的征信体系。
（四）加强行业自律
P2P网贷的行业自律能够有效降低法律风险，而行业协会能够有效推动行业自律的形成，监管机构应当积极推进P2P网贷行业协会的完善并制定自律章程。P2P网贷行业协会还应出台行业规范、标准及协会制裁方案，增强行业协会公信力及执行力，从而有效加强行业自律，降低行业风险。
（五）加强信息安全监管
P2P网贷平台作为公开的交易平台，过程中必然会涉及借贷双方的个人信息，其中个人隐私一旦泄露容易被不法分子利用实施诈骗等犯罪行为，因此P2P网贷平台应当注重客户信息保密，完善客户隐私保密机制。同时，应按照法规要求，做好互联网技术安全防范工作，避免因信息技术疏漏引发的各种安全风险。P2P网贷平台应当向当地公安部门备案，获得公安机关出具的《信息安全等级保护备案证明》，达到国家法规要求的信息安全等级。
（六）建立信息披露制度
P2P网贷平台应当建立完善的信息披露制度，从而充分履行借贷交易风险告知义务，保障借贷双方的知情权及选择权，确保出借人及借款人明确自身权利义务及法律风险。信息披露制度中要明确如实披露交易信息、风险信息，披露出借人资金来源信息、借款人信用情况、还款能力、经营状况，披露P2P网贷平台运营情况、业务数据等，供借贷双方全面衡量。
（七）制定信息反馈及抽查制度
P2P网贷平台应当定期将财务报告、业务报告等提供监管机构审核。监管机构也应当建立抽查制度，定期对P2P网贷平台予以抽查，重点检查平台的风险控制能力、业务运营状况等方面。
（八）第三方资金托管
P2P网贷平台本身并不应该接触借贷资金，应当明确并要求平台完全实现第三方资金托管模式，由独立的第三方管理平台往来资金，平台仅能对资金流动按照借贷协议约定下达流动指令，并掌握流动数据，但对资金完全没有操作权，同时应当严格禁止平台建立任何形式的资金池，从而有效防止平台或者管理者挪用资金，确保资金安全。资金的第三方托管制度，对于控制行业风险，保护出借人利益及维护金融体系稳定有着至关重要的作用。
（九）加强资金合法性审核及信贷审核
P2P网贷行业资金总量庞大，成交量以千亿计，而如此巨大的资金总量意味着其来源多种多样，不可避免非法资金进入行业内，甚至成为洗钱的一个有效途径。而P2P网贷行业本身欠缺有效的识别能力，因此，在现有条件下P2P网贷平台应当特别注明出借人需确保其资金来源合法，由其提示出借人资金不得来自于银行贷款及非法集资。
同时，P2P网贷行业应当大力加强信贷审核力度，严格审核借款人资信情况、经营情况、资产情况，通过实地调查等方式全方面考量借款人还款能力，有效维护出借人权益，降低P2P网贷违约率，降低行业风险，从而持续、健康运营P2P网贷平台。
相信，未来随着银监会会同各部门制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等各类法律法规地实施，我国P2P网络借贷行业法律风险防范机制及监管制度将日趋完善。P2P网络借贷行业将对金融业传统借贷业务起到有效的补充，其必将在社会主义市场经济体制中发挥至关重要的作用！
参考文献：
《互联网金融法律风险与控制》黄震、邓建鹏编
《中国P2P借贷服务行业白皮书》柏亮主编
《互联网金融法律集》白洁、刘洪国主编
《金融业务律师实务操作指引与办理规范》任谷龙、韩利杰、姚琦著
《互联网金融法律风险防范实务指导》刘永斌著
《P2P网贷风云趋势、监管、案例》黄震、邓建鹏主编
《网络借贷的细分业务模式及法律风险识别分析》微信公众号：互联网金融法律观察