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“一元购”平台合法合规性分析

本文作者|于业汶律师

本文之撰写得到王彦龙律师和周惠律师的指导,在此表示感谢。

“一元购”是近两年内兴起的新型电子商务模式。所谓“一元购”,是指商家将一件商品平分成若干“等份”出售,每份一元,当一件商品所有“等份”售出后,随机选取一名“中奖者”,该“中奖者”即以“一元”的价格获得此商品。上述全部操作均通过网络平台、在计算机技术支持下完成。此种方式类似于彩票发行销售,主要区别在于,彩票中奖者获得的“奖品”为现金,而“一元购”中奖者获得的“奖品”通常为实物。

因法律具有一定滞后性,目前中国现行法律对于“一元购”模式并没有直接法律规定,也没有明确禁止性规定。因民事法律行为具有“法不禁止即允许”的原则,在此情况下投资者纷纷开始“一元购”平台的运营,然而随着时间推移,很多“一元购”平台已经偏离用于促进商品销售的商业目的,变相地成为赌博或者非法集资平台,在这种情况下,可以预见国家在未来必将通过立法对“一元购”平台进行监管及整顿。

“一元购”本质仍是一种博彩行为,参照对比国家目前对于彩票发行、销售监管措施,可以在一定程度上预见我国未来对于“一元购”平台的监管思路。

一、国家对于彩票发行、销售准入、监管方式

1.我国对彩票发行、销售采取严格的许可制度

根据《彩票管理条例》、《彩票管理条例实施细则》等相关法律法规规定,我国目前允许合法发行的彩票只有福利彩票、体育彩票两类,分别由中国福利彩票发行管理中心、国家体育总局体育彩票管理中心负责全国范围内彩票的发行和组织销售工作。

开设新的彩票品种或对现有彩票形式进行变更,均应经中国福利彩票发行管理中心、国家体育总局体育彩票管理中心审核同意后,向财政部提出申请,经财政部审核通过、作出书面决定后,方可设立或变更。

彩票的销售工作,则分别由本区域的省、自治区、直辖市政府的民政部门、体育行政部门依法设立的彩票销售机构负责。

2我国明确禁止未经许可的彩票发行、销售行为,禁止发行、销售境外彩票

1991年国务院发布的《关于加强彩票市场管理的通知》(国发[1991]68号)以来,《关于进一步规范彩票管理的通知》(国发[2001]35号)等文件均明确禁止擅自发行或变相发行彩票。

《彩票管理条例实施细则》第七条更是明确规定1)未经国务院特许,擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票;(2)在中华人民共和国境内,擅自发行、销售的境外彩票;(3)未经财政部批准,擅自发行、销售的福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏;(3)未经彩票发行机构、彩票销售机构委托,擅自销售的福利彩票、体育彩票,均为非法彩票。”

我国法律对于非法彩票的发行、销售均为法律明令禁止,并且禁止境外彩票的发行、销售。

3.采取互联网方式销售彩票,必须经过审批

根据《彩票管理条例》、《彩票管理条例实施细则》及《财政部、民政部、国家体育总局关于开展擅自利用互联网销售彩票行为自查自纠工作有关通知》(财综〔2015〕1号)等相关法律法规及政策要求,目前我国允许以互联网形式销售彩票,但必须经过审批程序后方可通过互联网形式进行销售。对未经国务院批准擅自发行或变相发行彩票的,财政部要会同工商、公安等部门进行查处,涉及政府部门和行政机关的,要对主要责任人给予党纪和政纪处分,触犯刑法的要追究刑事责任。

“一元购”模式可能涉及的民事法律纠纷及责任

“一元购”平台通常以“一元钱购买商品”进行宣传、促销,但其本质并非以一元钱购买商品,而是用户用一元钱购得一次抽奖机会,通过平台抽奖,最终有一位中奖用户取得商品。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》(国家工商行政管理局令[第19号])对于商品销售过程中,以偶然性的方式决定参与人是否中奖方式,认定为有奖销售。该规定第四条规定“抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。”基于上述规定,目前众多“一元购”平台上销售的手机、电子产品等,均存在违反上述规定的可能。

“一元购”用户通过平台抽奖赢得商品,其最低可能只付出一元钱的对价。对于平台运营商,则是以众多用户购买抽奖机会的资金购入商品。由此可知,“一元购”平台用户与商品供应方之间,并不存在任何直接的买卖关系。中奖用户在收到商品后,基于传统买卖法律关系产生的售后服务、退换货、侵权损害赔偿等权利均无法得到保障。

另外还有部分“一元够”平台销售的产品为商品房,目前我国商品房销售除了受《合同法》等法律法规限制外,还受到各类限购政策约束,但平台本身对于用户身份并不能做到完全甄别,一旦不符合政策要求的用户获得房屋,后续在“一元购”平台下的交易环节,将无法得到保障。

对于“一元购”模式在金融方面可能涉及的监管措施

国务院办公厅《关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号)规定“商业银行代客理财资金要与自有资金分开使用,不得购买本银行贷款。不得开展理财资金池业务,切实做到资金来源与运用一一对应。”

“一元购”模式来看,运营方仅需预备与抽奖数量相符的实物商品即可,对于不规范的平台甚至不必有存货,在已经产生中奖用户后,利用用户资金从第三方购入商品,也能够维系平台正常运转。因此“一元购”平台不存在资金压力,并且大量通过用户流入平台的资金,极易形成“资金池”,也容易触及金融监管方的监管底线。

四、 因触犯监管规定可能涉及的行政、刑事责任

根据前文分析,我国对于彩票发行、销售具有严格的法律规定及监管措施,如果违反规定擅自发行、销售彩票,将面临行下述政处罚及刑事责任:

公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(公通字[2005]30号 2005年5月25日)规定具有下列情形之一的,应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定,予以处罚:(三)采取不报经国家批准,擅自发行、销售彩票的方式,为赌博提供条件,尚不够刑事处罚的

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

理论上“一元购”平台是通过程序计算随机抽取中奖用户,因为抽奖过程均由运营方进行操作,在缺乏监管的情况下,对于用户是否中奖、中奖的是否为平台真实用户均未可知。平台用户在参与多次均未中奖的情况下,确实会产生“上当受骗”的感觉。

事实上,如平台在抽奖过程中暗箱操作、虚构中奖用户,则确实涉嫌诈骗。根据《刑法》第二百六十六条关于“诈骗罪”的规定:诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“一元购”平台最初被商家用于宣传、促销手段,随着运营模式的推广有越来越多投资者加入。现行法律对于投资者进入该领域没有明确禁止性规定及资质要求,但因为基于互联网商业模式的不确定性,投资者参与“一元购”模式的运营,应采取谨慎态度,并应尽量采取现行法律允许的、合法合规的方式,对创新经营模式进行规范,以规避未来可能的监管及政策风险。