企业如何规范用工行为

--从劳动争议角度

第一部分 员工入职篇

招聘录用员工及与员工订立劳动合同是企业选人用人的重要环节，同时也是一个新的劳动法律关系建立的标志。如何从招聘录用环节开始就着力加强风险防范，制定出合法合理且具有实际操作性的招聘录用流程，是用人单位应着重关注的内容。

一、招聘前期管理

（一）制定录用条件

录用条件是用人单位考核劳动者在试用期是否合格的标准。《劳动合同法》第三十九条明确规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以立即解除劳动合同且无须支付经济补偿。在劳动争议中，法律规定用人单位对解除劳动合同负有举证责任，因此制定清晰、具体，易于量化的录用条件是企业行使合法解除权的前提。

1．如何制定录用条件

录用条件包括资质条件、工作能力和职业道德三方面内容。资质条件属于客观条件，包括但不限于学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件条件；职业道德属于主观判断；工作能力介于前两者之间，是指完成工作任务的能力，可以从“质和量”两个方面进行设定。

制定录用条件应避免诸如“服从用人单位安排、工作能力较强、工作积极性较高”等模糊性表述，应尽量将此种主观性较强的条件进行量化，以可以考评的要件代替。如果涉及无法直接评定或判断是否合格的情形，还应当规定参考标准或计算方法，以利于评定的有据可依。

常用录用条件参考：

（1）不具备政府规定的就业手续；

（2）无法提供用人单位办理录用、社会保险等所需要的证明材料；

（3）不能胜任用人单位安排的工作任务和用人单位规定的岗位职责；

（4）患有精神病或按国家法律法规应禁止工作的传染病；

（5）与原用人单位未依法解除、终止劳动合同或劳动关系；

（6）与原用人单位存在竞业限制约定且本单位在限制范围之内；

（7）通缉在案或者被取保候审、监视居住；

（8）未经甲方书面许可不按本合同约定时间到岗；

（9）入职后不同意缴纳社会保险或不按用人单位制定的劳动合同版本签订劳动合同；

（10）隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实；

2．法律风险防控

（1）招聘员工时事先向其明示录用条件。拟聘用员工时，在签订劳动合同前制定《录用条件确认函》，或者将录用条件直接约定在劳动合同中。

（2）《录用条件确认函》除列举录用条件外，应当写明如劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同，员工签名确认后，由人力资源管理部门妥善保管和留存。

◎法规链接

《劳动合同法》第三十九条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条

（二）制作招聘广告

1．招聘广告的内容

招聘广告内容应做到精练且完整，对关键词句的表述，应根据具体情况选择恰当的表达方式。一个完整的招聘广告应包括以下几项：

（1）本企业及岗位的基本情况和要求；

（2）招聘对象需具备的基本条件；

（3）其他注意事项。

2．招聘广告制作的注意事项

（1）招聘广告不得提供虚假招聘信息。实践中有的企业虚报薪酬待遇，特别是对本企业的地位、规模、业务等肆意夸大其词，这一做法为日后管理埋下隐患，均存在法律风险。

（2）招聘广告不得包含歧视性内容。实务中不少用人单位不论是否为招聘岗位所必须，在招聘广告中随意限定应聘人员条件，抬高就业门槛，结果可能产生各种各样的就业歧视。

（3）用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。

3．法律风险及防控

（1）招聘广告制作不当的法律风险。

《就业促进法》第六十二条规定：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。《就业服务与就业管理规定》在《就业促进法》的基础上针对就业歧视和招聘过程中的法律责任作了较为具体的规定。用人单位招用人员不得提供虚假招聘信息、发布虚假招聘广告；用人单位发布的招用人员简章或招聘广告不得包含歧视性内容。用人单位违反此规定，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。

（2）风险防控措施。

①招聘广告中的招聘条件要尽量趋于缓和，尽量不要采用“刚性”条件，可多使用“优先”、“择优”等字眼，而企业最终的选择是基于对应聘者进行评估和考核之后的合理选择，而非基于某一个刚性标准。用人单位对招聘广告中的部分内容，如果无法确定是否可能涉及就业歧视时，应慎重表述或者不予表述。

②对岗位职责的描述应当与真实职责一致，并且明确。应当附加“披露未尽”声明，即声明详细情况以公司制度文本、最终签订的劳动合同等为准。一旦与员工发生法律纠纷，则会在一定程度上降低未来的举证难度。

③企业应当保留刊登的招聘广告原件，及时进行存档备案，在需要时可以作为证据。

④避免其他违法招用行为。即不招用童工、不扣押证件、招聘时不能要求劳动者缴纳保证金、不虚假招聘、不招用无合法身份证件的人员。

◎法规链接

《劳动法》第十二条

《劳动合同法》第九条、第八十四条

《就业促进法》第三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条

《残疾人就业条例》第十三条

《就业服务与就业管理规定》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第六十七条、第六十八条

二、录用管理

（一）录用前审查

对以上提到的证件、证明、文书等，务必要求劳动者签名确认，无法提供原件的，要求劳动者在复印件上签署“与原件一致”并签名确认。

◎法规链接

《劳动法》第五十五条、第六十八条、第六十九条

《劳动合同法》第二十六条、第九十一条

《职业教育法》第二十条

《禁止使用童工规定》第二条、第四条

《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条

（二）建立入职登记表

1、入职登记表的作用

（1）有利于确定劳动关系建立时间。用人单位和劳动者因计算工作年限发生争议的，由用人单位负举证责任。如果用人单位无法提供证据证明劳动者的入职时间，则将认可劳动者的主张，从而被裁判承担更多的经济补偿等与工作年限相关的法律责任。

（2）确定送达法律文书的地址。在用人单位与劳动者发生纠纷时，往往发生用人单位无法送达解除劳动合同通知等法律文件，导致劳动者事后以用人单位没有送达解除劳动合同通知为由主张用人单位非法解除劳动合同从而要求支付赔偿金，或者不承认双方劳动合同已经解除，要求返回用人单位上班并主张期间工资的情形。

（3）作为签订书面劳动合同的证据。在入职登记表中注明劳动者的工作岗位、薪酬和劳动合同期限等必备内容，以及劳动合同签收声明并经劳动者签名确认，一旦书面劳动合同不慎遗失，在司法实践中，可以作为双方已签订书面劳动合同的证据，免除承担支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任。

（4）补强劳动者信息披露的不足，作为认定欺诈的证据。根据《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效，用人单位可以解除劳动合同，无须支付经济补偿。

2、法律风险防控

（1）入职登记表应当包括与单位决定录用有关的所有信息，如学历、工作履历、从业资格、培训经历、健康状况等。其中工作履历应当详细记载用人单位名称、职位、起止时间和离职原因。

（2）应当对上述内容之外员工口头陈述的重要情况补充记载，如获得专利、国外深造、发表学术文章等。以上均为单位决定录用的关键信息，如果单位发现其中内容存在虚假，可以主张欺诈，认定合同无效。

（3）入职登记表应当列明员工提供证书的清单及其编号。员工提供的学历、外语水平、职称等证书是单位决定录用的重要信息，应要求员工书面确认以方便证书存在虚假时追究责任。

（4）为了预防纠纷，应当在入职登记表中设置承诺条款并由员工亲笔签名。

3、常用声明参考范例

（1）劳动合同签收声明。写明“本人已于_年_月_日签收书面劳动（或聘用）合同、补充协议、保密协议等_份，劳动合同内容与上述内容一致。”

（2）《员工手册》等规章制度签收声明。写明“本人已经阅读《员工手册》等规章制度，并已准确理解其含义，本人认可并接受《员工手册》的管理，认真履行公司对岗位人员所规定的责任和义务，同意公司今后有权依据法律法规对《员工手册》所涉及的全部管理制度和其他所有规章制度依据法定程序进行修改完善、增减的权利，并遵守修订或新制定的规章制度。”

（3）送达法律文书地址确认声明。写明“本表中登记的本人和紧急联系人通讯地址、手机、Email和电话为公司与本人联系的法定联系方式，任何一项发生变动，本人将在变动之日起三日内书面通知单位。如果提供的地址不确切，或不及时告知变更后的地址，造成公司无法送达或未及时送达，本人将自行承担由此可能产生的法律后果。”

（4）其他声明。写明“以上提供的资料均属实，公司可以就此展开调查，保证所提供信息不存在会造成公司误解的任何遗漏，也不存在任何程度的虚假陈述，否则将视为欺诈，公司有权随时解除合同。”

◎法规链接

《劳动合同法》第八条、第二十六条第（一）项、第三十九条第（五）项

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条

三、订立劳动合同

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，最迟应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

（一）用人单位不签订劳动合同的法律风险

1、补签劳动合同并支付双倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日，向劳动者每月支付二倍的工资。

2、补签劳动合同并签订无固定期限劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3、终止劳动关系需支付经济补偿金。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，对于事实劳动关系，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

4、依法缴纳社会保险费。只要存在劳动关系，即使没有签订劳动合同，用人单位也应当为劳动合同缴纳社会保险。

5、承担行政处罚和赔偿责任。用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

（二）如何应对劳动者拒签劳动合同

1、入职时或入职前要求劳动者签订书面劳动合同，否则不予录用。

2、在录用通知书上明确必须一个月内签订书面劳动合同，否则视为不符合录用条件。

3、向劳动者送达签订书面劳动合同通知书，在通知书中明确说明签订劳动合同的时限并告知如果在规定时限内不签订劳动合同，企业将终止双方劳动关系。由劳动者本人作出声明，确认劳动合同不签订是本人的原因造成的。如果劳动者拒绝签收，可以采取邮寄的方式送达并留存回执。在通知书规定的时限内劳动者仍然拒绝签订劳动合同的，用人单位必须在用工之日一个月内，书面通知终止劳动关系。

（三）如何避免承担二倍工资的法律风险

1、完善劳动合同签订权限层级制度。有些用人单位的员工利用单位劳动合同签订查验不严的漏洞逃避签订劳动合同，甚至存在人力资源管理人员利用自身工作便利和单位管理漏洞不签订劳动合同。对此，用人单位应当加强对人力资源管理人员及高级管理人员劳动合同的管理，可以由其上级领导负责管理其劳动合同。

2、妥善保管劳动合同。为避免劳动合同档案管理人员利用工作便利盗窃用人单位保管的自己的劳动合同，或者有些劳动者借口看劳动合同，要求用人单位给自己查阅，到手之后趁机撕毁等情况，单位可以保留两份并且分开保管。

3、在入职登记表中注明劳动者的工作岗位、薪酬和劳动合同期限等必备内容，以及劳动合同签收声明并经劳动者签名确认，一旦书面劳动合同不慎遗失，在司法实践中，可以作为双方已签订书面劳动合同的证据，免除承担支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任。

4、签名并且要求按指模。为避免劳动者在劳动合同上代签名或者用左手签名、签写英文名、艺名等，导致难以鉴定其真实性，单位应当要求当面签订劳动合同并按手印，并且一律要求以身份证件上的姓名签订劳动合同。

◎法规链接

《劳动法》第九十八条

《劳动合同法》第十条、第十六条、第八十二条

《劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条

实务中的疑难问题及对策

第一部分 员工入职篇

一、劳动合同签订时间与劳动者实际入职时间不一致，双方建立劳动关系的时间何时起算？

答：《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”用人单位与劳动者建立劳动关系的标准并不是以双方签订劳动合同的时间为标准，而是用工时间即劳动者实际工作之日起建立劳动关系。因此，无论双方签订劳动合同在先，还是劳动者实际工作在先，劳动关系起算点的唯一标准是“用工之日”。用人单位在计算劳动报酬、缴纳社会保险及计算工作年限等问题时，应注意该问题。

二、用人单位对劳动者进行岗前培训的时间，是否计入劳动关系存续期间？

答：这个问题涉及到对“用工之日”的理解。用工之日，是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排的时间，既包括直接安排劳动者进入实际工作状态，也包括为日后实际使用该劳动者之目的所做的安排，比如安排劳动者到工作场地了解熟悉日后的工作环境、学习用人单位的规章制度、安排劳动者进行岗前培训等，因此只要企业对劳动者进行了以上的工作安排，则双方劳动关系建立，用人单位应及时与之签订劳动合同并缴纳社会保险。

三、公司的董事长、董事等人员，与公司之间是否存在劳动关系？

答：第一种观点认为，随着我国公司法和劳动法相关法律的发展，公司董事长、董事等人员与一般劳动者的区别越来越明显，因此对这类人员在适用法律规则方面应有所区别；第二种观点认为，公司的董事长、董事等人员是公司的管理层，与公司之间应一律是劳动关系。

笔者同意第一种观点，对这类人员应视情况不同而区别对待。对于国有企业中，由政府有关部门委任或者任命的董事长、董事，由于其本身的国家公务人员身份而与企业之间不构成劳动关系。除此情形之外，董事长、董事包括法定代表人、股东等如果在公司实际任职，参与日常事务管理、受公司各项规章制度约束，则双方是劳动关系，公司应当依法与其签订劳动合同、向其支付劳动报酬、缴纳社会保险；反之，公司无需承担劳动法项下的义务。

四、“自带车辆”的司机与公司之间是什么关系？

答：随着经济的发展“带车求职”已成为一种常见的做法，比如“自带车辆”为物流公司或运输公司运送货物，还有“自带车辆”为公司接送人员或提供日常办公用车等。那么“自带车辆”的司机与公司之间是什么关系呢？笔者认为，应该结合具体情况分析：如果司机不接受公司的具体管理，而是有业务时接受公司的业务，无业务时自由活动，或者承接其他业务，此时双方是一种松散的合作关系，应为承揽关系，公司无需承担劳动法项下义务；如果“自带车辆”的司机每天固定时间到单位报到并接受业务安排，在公司的指挥下开展业务活动，营运所得归公司所有，司机按照出车次数或者公里数等计算报酬，那么双方之间应为劳动关系，此时用人单位应当及时与司机签订劳动合同、为之缴纳社会保险并承担其他劳动法项下的义务。公司在使用该类人员时，应注意区分，明确双方法律关系，避免引起争议。

五、车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间的关系是否为劳动关系？

答：目前市场中，由于种种原因，“车辆挂靠”经营在道路运输行业普遍存在，这种经营方式虽然是违法的，但是短时间内无法完全清理控制。车辆实际所有人所聘用的司机与挂靠单位之间的争议却困扰挂靠企业，因此应理清两者是否构成劳动关系。第一种观点认为，双方构成劳动关系，理由是应适用《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》〔2006〕行他字第17号，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤；第二种观点认为，双方不构成劳动关系。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》〔2013〕民一他字第16号规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”

笔者赞同第二种观点，双方不构成劳动关系。首先如上文所述，〔2013〕民一他字第16号答复对该问题已有了明确答复；此外最高人民法院于2012年实施的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”这与上文提到的〔2006〕行他字第17号答复产生了矛盾，如果车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是劳动关系，那么交通事故赔偿责任的被告应该是挂靠单位，而不是挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。

至于〔2006〕行他字第17号答复，与2014年出台的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定的：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”是为了解决劳动者工伤待遇的问题，劳动者不应据此要求单位承担除工伤待遇以外的其他劳动法责任。建议企业实践中不要接受“车辆挂靠”的经营方式，对于已经挂靠的车辆，应建议车辆所有人为其雇佣的司机购买其他保险，降低事故后的损失，也避免企业自身被卷入纠纷。

六、冒名劳动者与用人单位订立劳动合同，应如何处理？

答：一般而言，劳动者应该以其真实姓名和身份信息与用人单位签订劳动合同并提供劳动，但实践中由于种种原因，少数劳动者冒充他人或者利用他人身份信息入职，其向用人单位提供劳动，实际履行了劳动者的义务，但是并非劳动合同上的主体。笔者认为，这种情形属于《劳动合同法》第22条规定的以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同致使劳动合同无效的情形，用人单位可以根据《劳动合同法》第39条之规定，解除双方劳动合同。同时根据《劳动合同法》28条之规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。建议用人单位务必做好入职前的审查工作，不仅限于姓名、学历背景、资质证明、履历背景的真实性、身体健康状况，还包括其他诸如是否与其他用人单位有竞业限制约定、是否存在其他劳动关系可能会给其他单位造成损失，避免本公司被卷入承担赔偿责任的纠纷中。

七、关联公司进行混同用工，工作年限如何计算，如何管理？

答：所谓关联公司，是指相互之间存在关联关系的公司。关联关系，则是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。即关联关系的核心要素是：资产关联、控制或管理关联、利益关联。

那么劳动者在关联公司之间的工作年限如何计算呢？对此，《劳动合同法实施条例》第十条对此有明确的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条对此也进行了进一步的解释。因此，对工作年限的计算问题，用人单位不要存有推卸责任的心理。

那么，作为用人单位应该如何管理呢？在公司层面，关联公司之间进行人员调动，应出具正式的调动文件，并对工资发放、社会保险缴纳、福利待遇以及经济补偿、工作年限等进行专项说明，并经被调动人员本人签字确认后留存入档；人事层面，如果明确被调入人员的劳动关系一并转入本单位，人事应立即为该人员办理入职相关手续并签订劳动合同、缴纳社会保险，以避免不必要的争议发生。

八、招用超过法定退休年龄的人员，是否为劳动关系，应如何管理？

答：关于达到法定退休年龄与单位之间是否为劳动关系的问题，理论界争议较大。笔者认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”企业招用的超过法定退休年龄的人员，按照劳务关系来管理为宜。但是建议企业为该类人员购买商业保险，以分担该类人员在工作中受伤带来的赔偿责任。