笔者在上篇主要介绍了竞业限制纠纷中竞争关系如何审查、竞业限制协议适用主体以及竞业限制经济补偿对协议效力的影响等问题。下篇将论及竞业限制协议的履行、解除、违约责任等问题，旨在对企业劳动合规建设有所裨益。
七、股权激励能否作为竞业限制义务的对价？
为吸引高端人才，更多企业选择采用股权激励的方式，力图实现激励对象与企业的利益捆绑、留住人才的同时保障企业运营的效率与业绩➀。同时，企业在实施股权激励制度的同时还约定了劳动者的竞业限制义务，并将股权激励作为支付竞业限制经济补偿的一种方式。股权激励能否作为竞业限制义务的对价，企业能否采用股权激励这种非金钱方式支付竞业限制经济补偿，各地裁判机构存在不同的裁判观点。
持支持态度的法院认为，竞业限制经济补偿的支付方式不仅局限于货币，应充分尊重当事人双方的意思自治。在徐某与腾讯公司竞业限制纠纷中➁，法院充分认可徐某与腾讯公司在《保密与不竞争承诺协议书》中以限制性股票作为竞业限制义务对价的约定，对腾讯公司以股权激励这一非货币形式支付竞业限制经济补偿的行为予以认可。但在徐某与某信息公司劳动争议中➂，法院对股权激励能否作为竞业限制义务的对价持否定态度。法院认为，从竞业限制条款的立法精神和立法目的出发，竞业限制补偿金的支付时间应当是解除劳动关系后的竞业限制期间内，如果将在职期间用人单位给予的款项视为竞业限制补偿，极易导致用人单位基于其系管理者的地位，将一些属于奖励、激励性质的款项规定为竞业限制补偿，从而影响劳动者的合法权益。此外，信息公司授予徐某的限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。将限制性股票作为徐某履行不竞争义务的对价使得对价的具体金额处于约定不明的状态，法院不予支持。
现行法律虽然没有禁止以非货币形式支付竞业限制经济补偿，但股权激励与竞业限制经济补偿在性质和功能上毕竟存在本质差异➃。况且某些用人单位将两项制度融合是为了规避支付竞业限制经济补偿的义务，当法院对此类约定作出否定性评价时，还会认定用人单位没有支付经济补偿。故而，笔者认为用人单位将股权激励作为竞业限制义务的对价应保持审慎态度。约定以股票期权作为竞业限制经济补偿的，劳动者行权时股票价格和期权价格之间是否存在盈利是劳资双方约定竞业限制条款时无法确定的，盈利能力能否达到法定补偿的最低标准也难以确定，因此此种约定存在无效风险。约定以上市公司股票作为经济补偿的，对于劳动合同解除时限售期也已届满、随时可以上市流通的股票，劳动者亦可随时套现盈利，此时可以作为竞业限制经济补偿；而对于劳动合同解除时仍处于限售期的股票，不宜作为竞业限制补偿的对价。约定以非上市公司的股权作为竞业限制经济补偿的，因其估价的不确定性、兑现的困难性导致此种约定在劳动者作为激励对象主张无效时易被支持➄。
八、劳动者未履行报告义务，公司是否有权拒绝支付竞业限制补偿？
实践中，用人单位为知晓劳动者离职后是否确实履行竞业限制义务，会在竞业限制协议中增设劳动者“履行报告义务”，约定劳动者按期如实向用人单位报告自己的就业情况并提交相关证明材料。某些用人单位还会认为如果劳动者没有按照约定履行报告义务，就可以不向劳动者支付竞业限制补偿金。此种观点是否正确，实务存在不同看法。
一种观点认为，用人单位不能以劳动者未履行报告义务为由，拒绝支付竞业限制补偿金。在莫某与某科技公司劳动合同纠纷中➅，法院认为，支付竞业限制补偿金与实质性履行竞业限制的承诺分别为用人单位与劳动者的基本合同义务，双方应当同时履行，劳动者是否履行报告义务应不影响其获利补偿金的权利，科技公司以莫某未履行报告义务作为其未履行支付补偿金义务的理由，依据不足，本院不予采纳。另一种观点认为，如果竞业限制协议中明确约定劳动者没有履行报告义务或提供相应证明文件，用人单位有权停止给予劳动者补偿，用人单位就可以基于此种情况拒绝支付竞业限制经济补偿➆。
笔者赞同第一种观点。如竞业限制协议中确有报告义务，劳动者未履行的可以认定其违约，但并不属于根本违约。对于企业和员工而言，竞业限制协议的核心是商业秘密保护。企业不能以员工没有履行报告义务为由，拒绝支付竞业限制补偿金。
九、用人单位三个月未支付补偿时，竞业限制协议是否已经自动解除？
针对这一问题，笔者在上篇的问题四中也有所提及。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。法律赋予了劳动者在用人单位三个月未支付竞业限制经济补偿时享有的解除权，那么劳动者该如何行使解除权？实务中存在不同的观点：
一种观点是以2020年《人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》中案例12为代表的“劳动者可依其行为行使解除权”。该案中，银行与乐某解除劳动合同后，连续11个月一直未支付乐某竞业限制补偿，乐某在竞业限制期限内入职当地另一家银行，乐某是否应承担违约责任？仲裁认为，用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。
另一种观点认为，用人单位三个月未支付竞业限制补偿，劳动者在没有明确向用人单位作出解除的意思表示的情况下，竞业限制协议仍对劳动者有约束力，也就是说，在双方竞业限制约定未依法解除前，劳动者仍应遵守双方的竞业限制约定。
即便目前一些地区的法院认同劳动者可以入职其他竞争单位的行为解除竞业限制协议且无须承担违约责任，但这一问题在实务中争议巨大，况且在观点一的案例中，裁判机关充分考虑了用人单位长达11个月未支付经济补偿的情况，基于权利义务对等原则、公平原则才免除了劳动者违约责任。而在实务中更多是劳动者在用人单位违约初期便不再履行竞业限制义务，劳动者显然要承担支付违约金的巨大风险。笔者建议，在用人单位连续三个月未支付竞业限制经济补偿的情况下，劳动者还是应该以书面形式通知用人单位解除竞业限制协议，确保用人单位知晓劳动者解除协议的意思表示，以免承担“无谓”的违约责任。
十、法院在调整竞业限制违约金时参考哪些因素？
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
竞业限制在旧劳动关系结束、新劳动关系即将形成的特殊阶段发挥着折中与平衡作用，竞业限制经济补偿和违约金条款的设立则不断保障这种折中与平衡➇。用人单位为预防劳动者违反竞业限制义务后造成的利益损失，通常会约定高额违约金对劳动者起到威慑作用。法院在审理时通常会基于公平原则和诚实信用原则，审查违约金金额的合理性并酌情予以调整。笔者通过查找典型案例，试图归纳法院在哪些情况下对双方约定的违约金数额不予调整以及调整违约金数额时参考的因素：
综合上述判例在判定违约金合理性以及调整违约金数额时参考的因素，可以看到，对于那些软件开发、信息技术等知识产权密集型企业，法院会着重分析用人单位所处行业的特点、劳动者违约后对用人单位的影响，在双方约定的范围内判令劳动者一方承担较高的违约责任。此外，法院在确定违约金数额时还是会回归到违约金惩罚性及补偿性功能上，综合考察劳动者的工资收入、工作年限、主观过错程度，竞业限制期限的长短，用人单位竞业限制经济补偿的实际支付情况，用人单位实际损失的数额等因素。同时，笔者还注意到当用人单位支付的竞业限制经济补偿低于法定标准或与违约金数额相差过大时，法院也会考虑这一因素酌情减轻劳动者的违约责任。
十一、劳动者已经支付违约金是否还要返还补偿金？
法律对于违反竞业限制义务的劳动者支付违约金后是否需要向用人单位返还竞业限制补偿金并没有明确规定，笔者认为，应尊重当事双方的意思自治。如果双方明确约定劳动者违约后既要支付违约金，又要返还用人单位已经支付的竞限制经济补偿，应支持用人单位返还补偿金的诉请。如果双方并未约定，劳动者一般无需返还已支付的补偿金。
法院判决中也秉持了这一观点。在张某与某化妆品公司劳动争议二审中➈，双方在《关于保密、专利和其他知识产权及无利益冲突协议书》中明确约定，如果张某违反本协议关于竞业限制约定条款的，除应向化妆品公司返还张某已支付的前述经济补偿外，还应向化妆品公司支付相当于前述化妆品公司在本协议下应付经济补偿的总金额的两倍（即，六个月的乙方离职前一个月基本工资）作为违约金。法院认定张某违反双方竞业限制的约定后，判令张某应当返还化妆品公司已支付的竞业限制补偿金并支付违约金。在杨某与某贸易公司竞业限制纠纷中➉，法院认为，第一，竞业限制义务属于约定义务，应当根据双方协议约定确定权利义务。杨某与贸易公司在劳动合同或竞业限制协议中并未对返还竞业限制补偿金进行约定，贸易公司要求原杨某返还已支付的竞业限制补偿金，缺乏依据。第二，负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定支付竞业限制违约金。杨某违反约定的竞业限制义务，本院已认定应支付贸易公司竞业限制违约金，故杨某就其竞业行为已经承担了相当数额的违约责任且并未有证据证明杨某因违约行为而额外获益，而贸易公司对于因杨某违反竞业限制义务造成的损失一节亦并未举证。因此，贸易公司要求杨某返还已支付的竞业限制补偿金，依据不足。
十二、其他部门法对违反竞业限制义务的规制
竞业限制制度设立的初衷就是为了保护用人单位的商业秘密不被随意披露，有关商业秘密的保护，其他部门法也有相关规定，用人单位可视情况选择劳动争议以外的其他案由提起诉讼以保障自身权益。
实践中，劳动者离职后进入新用人单位任职或自己成立新公司，利用工作期间从原用人单位获取的商业秘密赚取利润的行为屡见不鲜。2019年新修订的《反不正当竞争法》将实施侵犯商业秘密行为的主体由“经营者”扩大至“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，更为原用人单位追究离职劳动者的责任提供支持。在某服饰公司与叶某、钱某不正当竞争纠纷一案中⑪，法院认为叶某、钱某利用在原单位工作期间获悉的客户信息，伙同各自丈夫设立同业竞争企业，在职期间以及离职后利用在服饰公司工作期间所获得的公司重要经营信息，通过成立公司在阿里巴巴国际站上设立网店，截取原单位客户的行为已侵犯了服饰公司的商业秘密，构成了不正当竞争，应停止不正当竞争行为并赔偿损失。另外，除《反不正当竞争法》，《刑法》二百一十九条还规定了侵犯商业秘密罪，对给商业秘密权利人造成重大损失的人给予刑事处罚。可见，国家正加大力度全方位对商业秘密予以保护。用人单位在事实清楚、证据充分的情况下，也可考虑采用多种途径维权。
竞业限制制度自产生之初就伴随着种种争议，由于各地规章制度、裁判尺度的不同，一些问题至今也没有定论。但从各类判决中可以看到，法院对于类案处理上会兼顾用人单位与劳动者的利益，尽最大可能平衡用人单位的商业秘密保护和劳动者自主择业的权利。本文上、下两篇通过分析法院判例，总结实务中对于竞业限制相关问题的不同观点，以期对劳资双方有所启发。
➀ 谢心乐,朱崇坤. 股权激励法律实务[M]. 北京:中国法制出版社,2019.
➁ (2018)沪01民终1422号
➂ (2018)粤01民终619号
➃ 张甜甜.股权激励作为竞业限制经济补偿之辩驳[J].武汉交通职业学院学报,2022,24(03):57-62.
➄ 北京市第一中级人民法院课题组.涉股权激励民事案件常见争议裁判规则研究—以劳动争议为视角.人民司法[J].2023(13).
➅ (2016)粤03民终15762号
➆ (2021)苏04民终2944号
➇ 冯辉.整体主义视野下离职竞业限制违约金的法律治理[J].清华法学,2023,17(02):145-161.
➈ (2023)辽02民终554号
➉ (2021)沪0114民初23949号
⑪ (2021)浙06民初363号
